内容提要

行政诉讼客观证明责任的分配是诉讼法上的永恒话题。本文认为，被告对被诉具体行政行为的合法性负证明责任是对《行政诉讼法》第32条的正确解读，但是被告证明合法性理论的支持理由存在诸多缺陷，具有实质正义的规范理论仍应成为行政诉讼客观证明责任分配的基本理论。

关键词

行政诉讼 客观证明责任 分配 规范理论



目录

引言

一、对制定法的解读与分析

二、规范理论的实质性根据及合理性

三、行政诉讼证明责任的分配规则



因为人类认识能力的局限和人类固有的策略运用能量，每一个案件中都可能发生当事人所争议的关键事实没有足够证据辅助的情况。面对既无法证成又无法证伪的案件事实，法官显然无权以拒绝裁判作出应对，[1]当然也不能听任命运之神的摆布。这个时刻，本文研究的主题--证明责任[2]的分配规则将给法官作出指引。[3]事实上，我国的《行政诉讼法》第32条（被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）对此种局面已规定了回应的基本规则。问题是，此廖廖数语根本无法提供法官应付所有案件事实真伪不明时的裁判工具。[4]简单说，如何理解该条文已充满变数，法律规范本身的科学性也值得探讨，条文未涉部分更是一个巨大的想象空间。

一、对制定法的解读与分析

粗略考察即可发现，人们对证明责任分配的制定法解读意见丛生。综观《行政诉讼法》及相关诉讼法律的规定，约有20"条"直接涉及（广义的）证明责任的分配，其中的统领性规定自然是《行政诉讼法》第32条。甘文法官认为：《行政诉讼法》第32条只规定了被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有规定对"被告作出的具体行政行为"以外的事项应当由谁承担证明责任。司法解释完成了此项作为任务。[5]承担国家社会科学基金课题"司法改革与行政诉讼制度的完善"执笔的学者们却认为：[6] 1989年颁布的《行政诉讼法》规定了单一的证明责任分配原则，即由被告承担证明责任。应当说，这一证明责任制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动作用。但是，10年后《若干解释》第27条对证明责任作了新的规定，对原告的证明责任作了例举性的强化规定，[7]这是对《行政诉讼法》的突破。司法解释对原告证明责任的规定，究竟是对《行政诉讼法》关于证明责任规定的补充还是突破，争论肯定会继续存在。但有一点理论界似乎已完全达成共识：行政诉讼法中被告必须对被诉具体行政行为的合法性承担证明责任。[8]这难道真是一条颠扑不破的真理，抑或是当前最好的策略选择？对此的直接回答当然是《行政诉讼法》的明文规定，[9]问题是此规定背后蕴含的法理基础究竟是什么？

查遍时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌，于1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上，所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，竟然找不到一句被告对被诉行政行为的合法性负证明责任的正面解释。多年来理论界从未放弃此间的法理探索，择其要者如下：

第一，被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是法治行政原则的应有内涵。法治行政原则是行政法的基本原则。法治行政原则要求行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。

毫无疑问，客观上，法治行政要求与被告对被诉行政行为的合法性负证明责任存在大面积的外部效果一致性，但是两者功能不同，我们不能企求以法治行政原则作为单一的证明责任分配标准，法治行政不过是一种立法上的策略选择，证明责任分配除实现政策功能外，还应关注自然法则、成本与效率的核算等，按照约翰·W·斯特龙等学者的说法就是："证明责任的分配（最初的或最终的）取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：（1）由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；（2）特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上对盖然性的估计。"[10] 德国著名的证明责任法学家普维庭的结论是，证明责任的分配必须考虑抽象盖然性衡量，证明接近，社会保护思想等。用一个简单的公式表达就是"遇疑问时有利于立法目的"。[11]总之，无论是大陆法系的学者还是英美法系的专家，已经达成共识的是，证明责任的分配应考虑多元因素，而不是仅仅关注法治行政的要求。依法行政是现代法治国家的基本理念和制度，但依法行政只要求行政主体作出行政行为时有足够的事实根据和法律依据，它不是法律规定的案件事实出现真伪不明时的裁判根据，它与实在的证明责任分配是不同层面的问题。说依法行政原则决定了证明责任的分配，就象说公定力决定了证明责任的分配一样武断。从某种意义上说，证明责任的分配恰恰是依法行政的根据之一。

多元因素的考量，有时会让由法治行政推导出的被告对被诉行政行为合法性负证明责任的分配规则遭遇不适。比如，在行政处罚领域，基于公平、成本、证据接近等因素的考虑，相对人应对其违法的阻却事由负证明责任。[12]但从法治行政角度分析，行政主体在执法中既应收集相对人违法的证据，也应收集对相对人有利的证据，相对人违法的阻却事由当然是行政处罚合法性的内容。国外部分司法实践也证明了被告证明合法性理论在部分领域使用所陷入的困境。比如在德国，根据规范理论，利害关系人主张其早已利用土地，以"存续保护"对抗行政机关的清除处分。行政机关固然应对其清除处分的合法性负证明责任，但利害关系人主张"存续保护"是一种相对权，其以此"存续保护"防卫一个实质上违法的土地利用，是从过去的事实导出权利，并可对抗清除要求，利害关系人对此应负证明责任。1979年2月23日的一个判决中，德国联邦行政法院也肯定了这一理论。[13]对于此案，如果运用被告证明合法性理论，行政机关自然必须对相对人无"存续保护"提出主张并提供证据加以证明；如果该"事实"陷入真伪不明，败诉风险当然应由被告负担。实践中，由行政机关负担相对人无"存续保护"的事实实有强人所难之嫌。那么，是否可设计为此案行政机关只需主张（无"存续保护"事实），相对人认为主张不成立必须携证反驳，该事实真伪不明时推定无"存续保护"事实成立。此方案如果成立，等于推翻了"被告证明合法性理论"。

第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。

一般而言，"让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。"[14]从宏观的感觉上分析，行政诉讼中的被告的确存在比原告更优势的证明能力。波斯纳在比较刑事诉讼与民事诉讼应有不同证明标准时所提到的"资源优势"一项，[15]已足够支持前述结论。问题是，需要证明责任规范的重要动因是，经多方努力要件事实仍真伪不明。如果存在证明的可能，相信立法者绝对不会直奔证明责任分配的主题。刑事诉讼中检察官的资源优势的裁量运用的确存在，但从总体上来说，此种优势又会因大面积的案件需要处理被稀释。更重要的是，行政法领域只有行政处罚在性质上与刑事制裁有可比性，其它领域的行政活动与民事行为有更多的亲缘关系。何况，上述观点本身即主张，被告比原告更具证明优势，只发生在一般情况下--特殊情况下，证明优势也许是另一番景象。

与此同时，德国的范围理论完全可以从另一层面证明被告具有举证优势的可质疑性。[16]德国著名的公法学教授Friedhelm Hufen在其教科书《行政诉讼法》中对证明责任有以下叙述：事实上，长久以来行政诉讼适用的是一种"范围责任规则"。作为原告的公民，必须如实指出所有--处于他的生活范围内而且他能掌握的--事实。与此相对，法院的任务在于，使参与的行政机关澄清并证明--处于它所在领域内的--所有事实。此处被Hufen教授称为长久以来适用的"范围责任规则"就是范围理论，它又被称为证据接近、影响范围、危险领域或责任领域。范围理论强调的理念是，相对于另一方当事人，该方当事人与证据更加接近或对该生活领域更容易掌握，因此对事实有较好的澄清及证明可能，诉讼中如该事实陷入真伪不明，其不利益应归由该方当事人承担。在德国的《武器法》、《营业法》、《旅客法》、《航空法》等公法条款中，人们常能见到范围理论的思想痕迹。实务上，德国联邦行政法院有不少判决采用范围理论。在1969年9月19日关于建筑法上邻人诉讼的判决中，德国联邦行政法院显然采纳了范围理论。该理论所揭示的在行政诉讼中谁更有证明能力，已可充分说明被告更有证明优势判断的部分偏面性。

第三，由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。

我国学者陈刚对"谁主张、谁举证"的原理有非常到位的批判。[17]他说，就像"借债还钱"、"杀人偿命"一样，"谁主张、谁举证"有相当朴素的自然情理，但是借债还钱的天理可因超过诉讼时效而被搁置，杀人偿命会因不可抗力或正当防卫等而无法实现，谁主张、谁举证也会因主张的不同含义而不知所云。在诉讼领域，任何一个要件事实都可以从肯定或否定两个方面提出主张，即使罗马法也只规定了"肯定者承担证明，否定者不承担证明"的证明责任分配规则。[18]如果把主张分为否认与抗辩，则为"抗辩者承担证明责任，否定者不承担证明责任"。[19]如果把此处的主张理解为主张责任，因果关系应该是证明责任的分配决定了主张责任，而不是相反。陈刚博士因此猜想，"谁主张、谁举证"肯定是某位国内学者在缺乏了解证明责任基本理论的情况下发表的"精辟"之言。由上可见，因为"谁主张、谁举证"本身存在理解上的窘态，在此基础上再肯定被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是"谁主张、谁举证"原理的体现，自然容易产生进一步的歧义。

主张积极性事实的当事人应承担证明责任，主张消极性事实的当事人不承担证明责任，为近现代证明责任分配理论奠定了重要基础。但是积极性事实与消极性事实显然属于相对概念，某些肯定性事实可以用否定性语言表达，反之亦然。为避免此种危机，有的学者提出，证明责任的分配不应受形式上的拘束，应以实质上为肯定的主张还是否定的主张来决定。[20]但是，即使以实质主张的内容为基准，仍存在法官乱使裁量权之忧。况且，消极性事实有时还是法律关系产生、变更和消灭的要件，有些事实从否定角度则更容易证明（比如不在场的事实）。

第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。行政诉讼的立法目的决定了立法者的唯一选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则。

违法推定原则与国外部分证明责任分配理论存在某种默契。德国就有著名的"自由的推定"理论，又称为"有疑问时，推定自由"，它与"合法性推定"理论相对，其基本含义是，在自由的原则下，只有明文授权侵害规范的适用性被证明时，始可对自由为侵害。也即侵害行政领域，如果侵害规范所要求的构成要件事实处于真伪不明，相对人应获得自由，该事实应被推定为不存在。[21] 该学说似乎只解决了侵害行政的理论根据，此理论若要推广到多样的其他行政领域必然会出现局部不适。更何况，即使在侵害行政领域该理论的合理性仍大受怀疑。因为，以遵纪守法的盖然性比率为根据显然考虑因素过于单一；所谓基本人权高于国家权力多数是从人的团体性角度着眼的，个人自由的程度与自由的种类、个人与公众的关系等之间的利益衡量有关，个人的权利不可能完全至高无上；"自由的推定"理论只是简单考虑了个人与国家的关系，但行政活动常常涉及第三人利益，[22]遇此类情况，究竟以谁的自由为优先？批判者还认为，在行政诉讼中，为谋求两造当事人间平衡而展

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