【内容提要】德国宪法监督冲突是怎样产生的?都有哪些表现?如何看待和评价它们?这些是本文拟探讨的主要问题。

【摘要题】外国法制

【关键词】德国/宪法

1951年9月28日，德意志联邦共和国联邦总统特奥多·霍斯(Theodor Heuss)和联邦总 理康拉德·阿登纳(Konrad Adenauer)庄严宣告德国联邦宪法法院成立。2001年9月28日 ，德国在毗邻法国的西南边陲城市卡尔斯鲁厄(Karlsruhe)①(注：德国联邦宪法法院所 在地。德国统一以后，其它四大宪法机构联邦议院、联邦参议院、联邦总统、联邦总理 都搬到柏林，只有联邦宪法法院滞留原地。)隆重举行仪式，庆祝联邦宪法法院成立50 周年。出席庆典的有德国五大宪法机构首脑②(注：德国联邦议院议长沃尔夫冈·蒂尔 泽(Wolfgang Thierse)、德国联邦参议院议长库尔特·贝克(Kurt Beck)、德国联邦总 统约翰内斯·劳(Johannes Rau)、德国联邦总理盖哈德·施罗德(Gerhard Schroeder) 、德国联邦宪法法院院长于塔·琳巴赫(Jutta Limbach)。)以及前联邦总统罗曼·赫尔 佐克(Roman Herzog)。劳总统在庆典上发表讲话，盛赞联邦宪法法院50年走过的成功道 路，已经发展成为一个“独立仲裁人”；同时他还提到对有关“联邦宪法法院在从事政 治活动，已成为立法替代者”的诸多批评，认为指责过分了，等等。③(注：Das Parla ment 5./12.Oktober 2001,S.2.)
这篇讲话耐人寻味，因为它涉及德国两大宪法机构联邦议院和联邦宪法法院之间的关 系，昭示出德国的宪法监督出现了矛盾和冲突。这里，暂且不论总统讲话对这一矛盾冲 突的立场如何、有无道理。这一矛盾本身是值得认真对待的，因为它关系到1949年以后 德国半个世纪政治制度发展的根本理念与实践在新世纪是否要继往开来的重大问题。
　　　　(一)
所谓宪法监督，主要是指议会对政府工作的监督(立法监督)和法院对议会法律和政府 行政活动的宪法控制(司法监督)。④(注：参见甘超英“德国宪法监督制度(上)”，载 于《议会研究》(41)，全国人大常委会办公厅研究室2001年11月20日，第1页。)立法监 督不属本文研究范畴。司法监督在这里仅指由德国联邦宪法法院进行的宪法监督。⑤( 注：参见甘超英“德国宪法监督制度(下)”，载于《议会研究》(43)，全国人大常委会 办公厅研究室2001年11月20日，第1页。)
在德国，对联邦宪法法院的宪法监督提出批评早已有之，只是在20世纪90年代以后， 特别是近几年来不仅指责日甚，而且尖酸刻薄，如“联邦宪法法院是宪法的捍卫者还是 宪法的改变者”；“是宪法的捍卫者还是立法替代者”；“是宪法的捍卫者还是政治控 制者”；“谁来保护宪法免遭其捍卫者的破坏”；“联邦宪法法院的功能是民主政治制 度的寡头统治吗”、“是红衣贵族吗”；①(注：Rupert Scholz“Fuenfzig Jahre Bun desverfassungsgericht”,in:Aus Politik und Zeitgeschichte B 37-38/2001,S.13 -14 und Das Parlament 5./12.Oktober 2001,S.2.)等等，不一而足。值得注意的是就 连曾经担任过联邦宪法法院法官的一些知名人士也都语无歧义地加入批评行列，譬如黑 瑟(K.Hesse)指出：“宪法监督是司法问题，不是一种超级立法或类似超级立法的问题 ”；伯肯费尔德(E.W.Boeckenfoerde)说道：“联邦宪法法院既不拥有立法倡议权，也 不拥有对立法行为实行宪法监督的辅助权利。在立法者面前，联邦宪法法院既非‘严父 ’，又非‘慈母’”；克希霍夫(P.Kircof)更加言简意赅道：“宪法法院应事‘司法 ’，而非‘立法’”。②(注：转引自Scholz，Rupert Scholz“Fuenfzig Jahre Bunde sverfassungsgericht”,in:Aus Politik und Zeitgeschichte B 37-38/2001, S.13-1 4 und Das Parlament 5./12.Oktober 2001,S.2，第14页。)
导致这些批评的联邦宪法法院判决涉及面广，涵盖各种极为不同的法律领域，如民法 和刑法、税法和社会法等等。具体来说，联邦宪法法院招人非议的行为主要表现在两个 方面，一是判决明显地超越宪法法院权限，缺少司法自律；二是法院判决的准则常常不 是对错与否，而是要调和矛盾、化解冲突，客观环境和政治条件起了相当大的作用。
关于缺少司法自律的典型案件有1973年7月31日联邦宪法法院对《德意志联邦共和国和 德意志民主共和国之间关系的基础条约》(以下简称“基础条约”)是否违宪作出的判决 。判决否定了巴伐利亚州政府有关“基础条约”违宪的起诉，判定“基础条约”与“基 本法”是相符合的。判决并没有到此为止，而是涉足西德德国政策的广泛领域，譬如德 国的法律现状、重新统一和自决、两个德国之间边界性质、柏林的法律地位、民族问题 、德国国籍等一系列问题，从而成为西德德国政策中一个极为重要的法律文件。判决公 布以后，西德反响颇大，并不乏批评之辞：一部好 的宪法应该是能够适应变化了的形 势，并能对之作出相应解释；用解释宪法来适应变化了的情势是一个政治任务，在这方 面，联邦宪法法院无论如何应该克制一些。③(注：连玉如：《德意志联邦共和国外交政策》，北京大学出版社1987年，第207-211页。)
另外20世纪90年代德国统一以后联邦宪法法院作出的有关终止怀孕、联邦国防军北约 辖区以外派兵(out of area-Einsaetze der Bundeswehr)以及马约生效问题的判决，就 其内涵而言也都超越了司法权限，成为现实存在的“立法替代者”。特别是对联邦国防 军海外派兵问题，判决不仅判定德军有权在世界各地参与行动，而且还创造了“议会多 数”(Parlamentsheer)④(注：Rupert Scholz,Rupert Scholz“Fuenfzig Jahre Bunde sverfassungsgericht”,in:Aus Politik und Zeitgeschichte B 37-38/2001,S.13-14　und Das Parlament 5./12.Oktober 2001,S.2.第13-14页和Das Parlament 5./12.Okt ober 2001,S.2.)这一作法，即德军的每项海外军事行动都必须经过联邦议院投票批准 ，需简单多数通过就行；“议会多数”判决在这里具有一种宪法荡意性质，因为“基本 法”中根本找不到这方面依据!同理，在驳回有关反对马约生效的起诉时，判决不仅以 令人信服的方式为欧洲一体化进程奠定了具体宪法基础，而且还在政治上为德国的欧洲 政策指明了前行道路。⑤(注：参见Scholz,Rupert Scholz“Fuenfzig Jahre Bundesve rfassungsgericht”,in:Aus Politik und Zeitgeschichte B 37-38/2001,S.13-14 un d Das Parlament 5./12.Oktober 2001,S.2.第14页。)
对联邦宪法法院的第二种指责是它不专司法、判断对错，而是还要调解冲突，折衷分 歧。譬如，在中断怀孕问题上，联邦宪法法院作出的判决是：中断怀孕违法，但不予以 惩处；对1990年德国统一以后第一次全德大选是否适用5%的限制条款问题，判决是：全 德大选也要适用5%的限制条款，但在适用时，要对原联邦州和新联邦州区别加以对待。 ⑥(注：Das Parlament 5./12.Oktober 2001,S.2.)。另外，上述的联邦宪法法院对有 关终止怀孕和海外派兵案例的判决，结果也都是平息了各派纷争，实现了法律救助。对 此有评论说：“这个司法官未蒙遮眼布。”⑦(注：Das Parlament 5./12.Oktober 200 1,S.2.)
存在上述法律与政治关系的冲突问题，是否意味着要对德国联邦宪法法院50年来走过 的历程作出贬多褒少的评价呢?回答是否定的，原因有三。首先，1949年德国“基本法 ”规定设立的联邦宪法法院实施的宪法监督制度，是德国19世纪以来百年历史探索的首 次实践，成就卓著，不仅为20世纪德国第二次民主制度的发展与巩固作出决定性贡献， 而且在世界范围还形成一种独特模式，是除美国以外最有影响的另外一种宪法法院模式 。①(注：在20世纪下半叶，宪法法院在全球范围获得出人意料的顺利扩展。1945年以 前，只在美国、瑞士、奥地利和爱尔兰4个国家拥有规模不等的宪法法院；1945年以后 ，宪法法院开始在全球大发展，一直持续到今天。一般认为在世界范围，对宪法法院可 以分为两种类型：美国型统一模式和奥、德型独立模式。美国联邦最高法院S.C.(Supre me Court)的特点是：具有宪法法院的功能，但却没有一个宪法法院独立存在的机构形 式，即将最高法院的功能与宪法法院的功能统一在一个法院之中(Einheitsmodell)，属 于这种类型的国家有澳大利亚、新西兰、加拿大、印度等大多数英联邦国家，还有爱尔 兰、瑞士、斯堪的那维亚国家以及多数南美洲国家。奥地利宪法法院和德国联邦宪法法 院构成宪法法院机构独立的模式(Oesterreichischdeutsches Modell)。欧洲在过去几 年中显然是这种独立模式占上风，属此模式的国家有比利时、法国、希腊、意大利、列 支敦士登、西班牙、波兰、葡萄牙、土耳其、匈牙利、捷克和俄罗斯。详见Rainer Wah l,Das Bundesverfassungsgericht im europaeischen und internationalen Umfeld,i n:Aus Politik und Zeitgeschichte B37-38/2001.S.45-47.)第二，在法律与政治的关 系上出现偏差，政治也应负有一定责任，即存在所谓“政治自律”的问题。第三，欧洲 一体化事业的纵深发展以及法律日趋国际化的走势，将会逐步淡化德国的宪法监督冲突 问题。
　　　　(二)
德国联邦总统约翰内斯·劳关于联邦宪法法院50年的历史成就辉煌、超过想象的评价 ②(注：Das Parlament,同第24页注③。)是恰如其分的，并非夸大其词。因为，联邦宪 法法院是1949年生效的德国“基本法”创立的唯一一个全新机构，③(注：也是在全世 界最为人知晓的德国机构。参见法国著名学者Michel Fromont,Das Bundesverfassungs gericht aus franzoesischer Sicht,in:Die Oeffentlihe Verwaltung,1999，S.493.) 是德国宪法体系中最具原创性的机构，④(注：这是法国著名学者Alfred Grosser的评 价，参见Stephan Detjen,Das Bundesverfassungsgericht zwischen Recht und Polit ik,in:Aus Politik und Zeitgeschichte,B37-38/2001,S.4.)是德国对宪法监督问题进 行百年历史探索的首次成功实践。
早在1849年，圣保罗宪法⑤(注：1848年5月18日，全德国民议会在莱茵河畔法兰克福 城的圣保罗教堂开幕(史称法兰克福议会)，是第一个全德国民代议机构。1849年3月28 日，议会经过长期辩论通过了帝国宪法，又称圣

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