一
即使西方国家合同法都信奉合同自由的原则,但是在合同违背法律或者违背善良风俗(德国)、或者“违背善良风俗或者公共秩序(法国)”或者违背“公共政策(英国与美国)”时,没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。这些将基于上述原因的合同宣告为无效的规则,在全部西方国家基本上完全相同,其法律后果也完全一样,不论这些规则是在制定法中规定的,还是作为不成文的规范反映在判例法的体系之中。各国的法官均承担着一个共同的任务,即对每一个案件中的客观情况做出全面的考量,对当事人以合同形成的法律关系是否为法律所许可予以评判;各国的法官们也不遗余力地努力着,将善良风俗或者公共政策的概念尽可能清晰地演化为法律的原则,将各种不同的案件分门别类并发展出具体的界限和标准,以便于在将此原则当成合同的一般条款时避免错误的理解。

违背法律和违背善良风俗在世界各地均被当作合同无效的后果的事实根据。因此不论是在英美法系或者在罗马法系,都是将这种情况规定为合同无效。只有在德国法系中,将违背法律和善良风俗的情况不仅仅规定为合同无效的原因,而且还将其规定为一切法律行为无效的原因。瑞士法在这一问题上的做法有些类似于意大利的司法实践,虽然在法律中明确规定违背法律和善良风俗是合同无效的原因(《瑞士债法》第19条,第20条;《意大利民法典》第1343条,第1346条,第1418条),但是它在法律中也规定,违背法律和善良风俗而无效的规则,也“适用于其他的民事法律关系”(《瑞士民法典》第7条)。意大利民法的规定是:“调整契约关系的规定同样准用于当事人生前的具有财产内容的单方行为”(《意大利民法典》第1324条)。

在法国和意大利,一个违背法律或者违背善良风俗的合同的无效,是与这些国家的法律所规定的原因”联系在一起的。比如,《法国民法典》第1131条规定,合同约定的义务有“不正当的原因”时无效;该法典第1133条又规定,一个原因“为法律所禁止”或者“违背善良风俗或者公共秩序”时,则为“不正当原因”。在《意大利民法典》中也可以发现同样的规则(请参见该法第1343条,第1418条)。在这里,“原因”不能仅仅理解为当事人所承受的合同义务,而且还应该包括当事人所期待的结果,如可以取得的买价、租金、取得不动产的所有权或者使用的权利等。所以这里所说的“原因”含义非常广泛,当事人的合同意图以及通过合同追求的目的,如他们的规划也是原因。比如,一般的买卖不动产并不违反法律和善良风俗,但是如果以开赌场、妓院为目的的不动产买卖则也是违反法律和善良风俗。在对合同的效力进行检查时,法国的法官和英国、德国的法官一样会根据实际的情况做出处理,但是,“原因”的含义在这些检查中为什么会发挥有益的作用,甚至它有时会导致产生完全不同的结果,这一点在法律中并不清楚。

当合同的标的被禁止(“客体不正当”,同时见《意大利民法典》第1346条)时,法国法将该合同确认为无效,此时法律上的结果会显得更不清楚。如果某人在有偿的情况下许诺为一个法律禁止的行为,这样,从普兰尼沃尔与利拜合著的《法国民法中的合同案例》第6卷中的第276号案例可以得出的结论是,此人所承受的义务为无效,因为他所承诺的行为的标的为禁止的标的。但是反过来,他的合同相对人所承担的向其支付报酬的义务却在价值上是“中性的”。但是因为该支付义务的“原因”,在此可以被理解为支付行为的目的是法律禁止的,故支付也应该是无效的。这样的区别很不自然。在合同无效的情况下,应该根据合同内容的评价、随同发生的客观情况、当事人双方的动机的影响等因素,对当事人违反法律的价值标准的整体状况做出明确的结论,而不应含含糊糊,模棱两可。

我们在此谈到的合同因违背法律和善良风俗的无效,意味着按法律的基本规则,任何当事人都没有理由根据这一合同提起关于履行合同以及损害赔偿的请求权。但是此时尚有另一个问题,即在一个违背法律或者善良风俗的合同履行之后,因此合同所获得的给付是否必须予以返还。这样一个问题,从比较法的角度看并不是一个比较法的论题,尤其在英美普通法中这不是一个合同法的问题,而是一个更大范围内的“没有法律原因的给付返还”———包括此处所说的因违背法律和善良风俗的给付的问题。对这一问题,本书将在下文予以详细讨论(见“原书”第39章)。

对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题,世界各国法律的回答并不一致,因为在这一问题上,不同的国家民族的风俗习惯非常不同,而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的,在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。就整个判例法体系里的各国对于这一问题的看法加以探讨,显然本书力不从心。因此我们必须在下文中就这一问题的探讨范围有所限制:首先,这里应该包括那些违背被普遍接受的性道德和家庭生活戒律的合同。其次,应该包括那些依据合同约定限制人身自由和经济自由决定权的合同行为。在对违背法律的合同行为予以简要探讨之后,本书再分析比较一下这种合同的特殊情形。

二

一个合同依据目前的法律是有效的,而依据一个甚至是不久前的法律却可能是违法的,这种情况并不罕见。英美普通法以其不间断的发展历史著名,但是在这种法律体系中,法律的这种变化尤其明显。说来令人毫不吃惊的是,恰恰是英格兰的法官对于法律价值观的变迁有一种清晰的观念:“所谓违背政策与法律的确定标准必须因时而异。上一代人确定的所谓违背政策与法律的规则,在我们当代的法院里已经发生了变化。规则虽然还保持着,但是其适用却根据对待公众意见的导向发生了转变”(伊凡图雷尔诉伊凡图雷尔,1874年《最高上诉法院判决汇报》第6卷,第1册第29例)。

例如在英格兰19世纪时,一项根据赌博产生的债权就是可以被强制执行的,即使该项债权的标的依据今天的标准看违背善良风俗的程度达到了极端。甚至在1771年,在《英格兰法律汇报》第98卷第2802号案例记载的马池诉皮高特一案,从现在的角度看是非常违背善良风俗的。该案中,双方当事人居然“以他们各自的父亲作为赌注”,其含义是,赌博中得胜者的父亲可以存活到对方当事人同样的期间。这样的赌博在当时英格兰居然被视为有效。只是到1845年英格兰颁布博彩法(ＧａｍｉｎｇＡｃｔ)之后,赌博性约定才被宣告无效。

现在让我们着重看一下发生在性道德领域里的这种变化。德国法院以前有一种牢固的观念:出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的,因而当然是无效的。但是今天这样的情况只能是根据具体案件才能认定为无效,比如出租人收取非常高的租金的情形,因为这样就意味着承租人为了收回成本,就必须在经济上剥削妓女(《联邦最高法院民事判例汇编》第63卷,所应用的案例以及判决书见本卷第365页、第367页;《新法律家周刊》1991年第266页)。另外,德国法院普遍承认,妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。但是,如果一个住房是以适当的价格出租的,那么这项出租合同是有效的,即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来作什么活动(联邦法院《新法律家周刊》,1970年第1179页)。即使合同的双方当事人发生非婚姻状态的共同生活,而且他们中的一方或者双方都已经结婚,但是他们之间订立的合同也被认为是可以生效的。但是,如果当事人之间订立的合同是以一方当事人向另一方当事人提供性奉献而获得报酬的协议,而且合同的内容包含着排斥共同生活体的目的,①上述规则就不能适用。因此如下这种协议是被认定为违背善良风俗的:一方当事人许诺对方,当他们之间的非婚姻性的共同生活一旦解体,就给予对方一定数目的金钱。但是这样的协议却不属于这种情况:如果能够确定,这种非婚姻性的共同生活最终将造成一方当事人很大的不利,比如造成该方当事人将住房给予对方,或者造成其职业前途的终止,那么该方当事人应该获得补偿。然而,前一种协议却属于无效,其原因在于,这种协议是将共同生活体的解除与金钱转移直接联系起来,而且承受义务的人的权利受到限制,而这些权利是其应该自由行使的(《各州高等法院民事判决汇编》,见《新法律家周刊》1988年第2472页)。

法律行为与上述情形有些类似的变化也必须再次予以阐明:一个已婚的男子如果给他的情人做出赠与或者供养其生活的许诺,或者将其作为人寿保险的受益人,或者将其作为遗嘱继承人时,这种协议一般是有效的。这种行为只有在如下情况下才是无效的:即该女性的目的就是“以固定的方式、持续性地从这种关系中不道德地获得报酬作为产业性的利益”(法国最高法院民事审判厅1981年2月12日的判决书,马尔丹后列书第474页)。但是,如果该男子具有某种值得尊重的动机,或者是在一段长期的共同关系之后为了保障该女子日后的生活,或者是为了感谢她给予自己的支持、照料生活以及抚养等,从而给予该女子物质性的报酬,则这种行为总是有效的(请参照法国最高法院民事审判厅1980年10月22日的判决书,法国《最高法院公告》第269号;以及德国联邦法院《新法律家周刊》1984年的2150页;《联邦法院判决汇编》的第109卷第15号)。

三

根据自由权利和经济秩序的原则,如果一项合同要被法律承认为有效,那它就不能包括限制任何人的人身活动自由和经济活动自由的内容。如果有这样的内容,则合同就会根据违背法国法中的“公共秩序”、英国法中的“公共政策”、或者德国法中的“善良风俗”的规则被宣告无效。瑞士法将这样的内容甚至通过一个特别的法律条文依法确定下来,根据《瑞士民法典》第27条第2款的规定:

任何人不可以将其自由予以出让,或者承受损害法律和善良风俗许可程度之外的自由限制。②

对这一点可以参阅的参考书有,贝尔纳尔《瑞士民法典注释》第1卷对该条文解释的边注,以及该书对该法典第162条的注释。这里引用了这一案例:一个借贷人依据合同向其债权人承担了没有债权人的书面许可就不可以更换住所或者更换职业、如果有新的借贷则债权人有权利支配其财产的义务。根据上述法律规定,这一义务的承担是无效的(霍伍德诉米拉尔斯数据贸易公司案,1917年《商事判决汇编》第3卷第305页)。同样,如果一个作家或者一个歌曲作家和出版商达成一项长期的不可撤销的协议,授权该出版商将其所有文学作品或者歌曲作品予以出版时,则该项协议也是无效的(《联邦最高法院民事判决汇编》第22卷第347号,施罗德歌曲出版公司诉马考莱案)。

但是在一些非常狭小的经济活动中,经济活动自由权利可以受到合同的限制。比如加油站或者饭店业的经营者必须在长达数年的时间里,承受只向一个确定的油料或者啤酒供应商订货的义务。因为这些供应商经常向加油站和饭店投有巨大的资金,而且他们相信可以通过分期清偿或者收取利润的办法收回投资,所以如果合同能够长期存在,他们会根据合同获得长期收益。假使法律不把这种长期合同约束力视为无效,这样资金一贯缺乏的加油站以及饭店经营业就不会有倒闭的风险,业已存在的合同伙伴就会保障这些行业需要的投资和借贷。因此,英国下议院许可上述情况下加油站可以承受5年期限的合同约束,同时它又认为21年期的合同约束则长得过分而不应接受(埃索石油有限公司诉哈泼斯汽车维修公司,《最高上诉法院判决汇报》,1968年第269号)。德国联邦法院也接受这种合同中的5年期限,同时它认为再长一些也是可以接受的(《联邦法院民事判决汇编》第52卷第171页)。德国法院认为,啤酒的供应合同可以把20年作为最长的期限限制,同时,至于这样的期限是否可以扩展到整个饮料行业的问题,也应该根据当事人之间关于最短期限的实际约定以及制造商对这些行业投资的数额来加以确定。

对此可以参见的资料有联邦法院《新法律家

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