一、导论
公司设立行为是指公司发起人为取得公司法人格而依法完成法律所规定的各种要件的行为。现代法律认为，任何公司的设立都必须有严格的制定法上的根据，否则任何公司均不得设立。这是指公司的设立必须同时符合制定法所规定的实质性要件和程序性要件。公司发起人在设立公司时如果违反制定法的规定，不具备或不完全具备制定法所规定的条件，不履行或不完全履行制定法所规定的程序，则即便公司已经获得有关公司登记机关所颁发的设立证书，公司的设立也存在瑕疵。公司的设立瑕疵是否会导致所设立的公司无效?在现代两大法系国家，公司法人格免受公司设立瑕疵影响的原则已经得到有效确立，即便公司在设立过程中存在某些瑕疵，只要公司获得设立证书，公司的独立人格就会受到尊重，公司股东、公司债权人或其他利害关系人均不得向法院起诉，要求法院宣告所设立的公司无效。在我国，虽然《公司法》没有就公司设立瑕疵的效力问题作出明确说明，但是，我国《公司法》实际上已经暗含地认可了两大法系国家法律所实行的原则。为在法律上明确公司设立瑕疵的法律效力，我国《公司法》应像两大法系国家那样采取有效措施限制公司无效的适用范围，防止公司设立无效给社会带来的灾难性后果。

二、英美公司法关于公司瑕疵设立的效力
(一)公司设立需要具备的条件和程序

在英美，公司设立需要具备各种实质性要件和程序性要件，只有同时具备这些要件，公司才能有效设立。根据英美公司法的有关规定，设立公司需要具备最低人数的股东，需要具备明确的授权资本，需要具备最低的法定资本，这些都是公司设立的实质性要件。根据英美公司法的有关规定，设立公司需要股东制定公司章程，需要股东在公司章程上签名，并且需要办理公司的申请注册登记。这就是公司设立的程序要件。就公司章程的制定而言，英美公司法规定，公司章程应当强制性地规定公司的名称、公司的住所(ｔｈｅｒｅｇｉｓ ｔｅｒｅｄｏｆｆｉｃｅ)、公司的目的、公司的责任限制条款以及公司的股份资本等内容：关于公司名称，英美公司法要求所选择的公司名称必须是适当的，不得同已经登记注册的公司名称相同，如果公司是有限责任公司，公司名称末尾应当使用"有限责任"字样，如果是公共持股公司，公司名称末尾应当使用"公共持股"字样，或者他们的缩写字，借以公开公司的重大事务;就公司的住所而言，英美公司法要求公司章程陈述公司的住所地是否在英国的英格兰、威尔士或苏格兰或美国的某一个州，借以决定公司设立和从事商事活动的法律根据;就公司的目的而言，英美公司法要求公司章程清楚、明确和肯定地规定公司设立的目的，借以保护公司股东和债权人的利益;就公司的股份资本而言，英美公司法要求公司章程明确规定公司所授权发行的资本总额，借以保护公司债权人的利益。就公司章程的签名而言，英美公司法要求公司股份的每一认购人都要在公司章程上签名，并且英国1985年《公司法》第2条还规定，公司股份认购人在公司章程上的签名还应当有至少一名证人加以证明。就公司章程的注册登记而言，英美公司法要求公司发起人或其他代理人向公司登记注册机构申请公司的设立登记。公司登记机构收到有关设立申请和有关公司设立章程以及其他附加文件以后即予以审查，如果它们认为公司已经具备了公司法所要求的实质要件和程序要件，则公司登记机构即颁发公司设立证书，公司从该设立证书所规定的生效之日起开始获得法人格。

(二)公司设立证书的公信力

公司虽然获得了设立证书，但是，公司在设立过程中仍然可能存在不符合公司法所规定的条件和程序的地方，例如，公司股东因为疏忽而没有在公司章程上签名，公司股东因为疏忽而没有在公司章程上规定公司的目的。公司法人格是否因为设立瑕疵而受到影响，公司是否因此而无效?在英国，公司法认为，一旦公司获得了设立证书，则即便公司在设立过程中存在违反公司法规定的地方，公司仍然有效存在，公司并不因为存在设立瑕疵而无效，这就是公司设立证书的公信力理论。公司设立证书的公信力理论源于英国1862年《公司法》，该法第18条规定，由公司注册登记机关所颁发的任何公司设立证书都具有这样的确定性的证明作用，即该法就有关注册登记方面所规定的要件均得到满足。此后，英国司法对该条中的"有关注册登记方面所规定的要件"作出广义的解释，认为它是指"公司注册之前的条件或要求或与注册有附属关系的条件"。因此，只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。〔1〕ＬｏｒｄＣａｉｒｎｓ指出："公司设立证书……并不仅仅是对这样的反对意见的表面上的回答，而且是确定性的回答……即一旦公司获得了设立证书，法律即不允许人们对公司设立之前的行为是否符合法律的规定提起诉讼。"〔2〕此后，此种规则得到不断的援引并因此而成为英国公司法上的重要原则。英国1948年《公司法》第15(1)条对此原则作了明确规定，它认为公司设立证书是确定性的证据，它表明：公司法所规定的所有有关公司注册登记方面的要件、登记注册之前的事项以及其他附属性的事项均得到遵行;所设立的公司是被授权注册登记的公司，是根据公司法的规定适当注册登记而设立的公司。在美国，传统公司法则采取与英国公司法完全相反的态度。它认为，即便公司已经获得设立证书，如果公司在设立过程中存在违反公司法所规定的条件和程序的地方，则公司将被宣告无效，公司自设立开始时起即不具备法律效力。〔3〕然而，美国传统公司法的此种理论会产生严重的问题，因此，美国现代公司法已经抛弃了此种理论而采取英国公司法所采取的理论，认为公司设立证书的获得实际上表明公司已经完全遵守了公司法所规定的实质要件和程序要件，即便公司在事实上没有完全遵守这些要件。《美国修正标准商事公司法》第2.03条也规定，公司设立证书确定性地证明，公司发起人在公司设立之前已经符合公司法所规定的所有条件和程序要件。

根据现代英美公司法，公司设立证书的公信力表现在三个方面。其一，公司设立证书确定性地证明公司已经获得独立的法人格，可以像自然人那样从事商事活动，虽然英国法对公司设立证书获得后即刻从事商事活动作出了某种限制，认为公共持股公司只有在同时获得公司从商证书(ｔｒａｄｉｎｇｃｅｒｔｉｆｉｃａｔｅ)时始可从事商事活动，但是，此种规定在实际生活中并不会妨害公共持股公司自其获得设立证书之时起从事商事活动。因为，在英国，公共持股公司往往是由私营公司转换而来，而私营公司有权自其设立证书获得之日起即刻从事商事活动。〔4〕其二，公司设立证书确定性地证明公司已经遵行了公司设立之前所应当遵行的程序。因此，即便公司在设立过程中存在任何程序方面的瑕疵，该种程序瑕疵也无关紧要，公司仍然有效设立，人们不得主张公司设立行为无效。其三，公司设立证书确定性地证明公司已经被授权注册登记。因此，即便公司的某些目的非法，公司仍然有效设立。〔5〕可见，在英美，公司即便存在设立瑕疵，存在不符合公司法所规定的条件和程序的地方，只要公司已经获得公司设立证书，公司即有效成立，公司并不因为存在设立瑕疵而无效。

(三)瑕疵设立公司的强制性解散

公司设立证书的公信力理论符合现代商事法所贯彻的企业维持理论的要求，对刺激公司股东设立公司的积极性和维护商事交易的安全具有重大意义。但是，此种理论不应绝对化。因为虽然公司设立证书具有使公司有效的效力，但是，公司设立证书并不具有使公司违法行为合法化的效力。因此，如果公司在设立过程中存在严重违法的行为，虽然公司设立证书排除了利害关系人主张公司设立无效的可能性，但是，并不能排除利害关系人主张公司解散的可能性。因为《美国修正标准商事公司法》第2.03条在规定公司设立证书的公信力理论的同时，也对该种理论规定了例外条款，这就是，虽然公司设立证书能够确定性地证明公司符合公司法所规定的设立条件和程序，但是，公司仍然可以因为某种诉讼程序的提起而被解散;虽然英国公司法没有规定美国公司法所规定的此种例外，但是，英国司法完全认可这一例外。因为英国司法认为，虽然公司设立证书具有公信力，但是，公司设立证书的颁发并不能使公司的行为合法化，如果公司所从事的这些行为根据普通法是非法的话，如果公司章程所规定的条款同普通法的强制性规定相冲突的话。〔6〕根据英国公司法，如果公司之设立是为了从事非法的目的，则即便公司已经获得了设立证书，法院也可以基于公司债权人或公司股东的申请而强制性解散公司;〔7〕如果英国贸易部所指定的调查员在调查公司事务之后提交的报告认为，公司设立不是基于合法的目的，则英国贸易部可以向法院提出申请，要求法院颁发命令强制公司解散。〔8〕此外，英国公司法还认为，英国检察总长也有权向法院起诉，要求法院颁发命令解散公司。〔9〕无论是由公司债权人起诉还是由公司股东起诉或是由英国贸易部或检察总长起诉，只要法院颁发命令，责令存在瑕疵的公司解散，则公司解散仅向将来发生法律效力，公司解散之前所从事的交易仍然有效，公司不会溯及既往地消灭。〔10〕

三、法国法关于公司瑕疵设立的效力　　

(一)法国公司的设立条件和设立程序

在法国，公司被界定为一种契约，因此，公司契约的成立应当同时具备《法国公司法》所规定的构成要件和《法国民法典》所规定的构成要件。根据《法国公司法》第1832条，公司应当具备的条件是：公司股东的非单一性即公司至少应有两个或两个以上的股东才能成立;公司股东的出资即公司股东将自己的现金、实物或技术或劳务提交给公司以换得公司对其所颁发的股份凭证;公司股东对公司盈亏的分享与分担即公司股东获得公司所分配的股利或承担公司经营失败的风险;股东具有成为公司股东的主观意图。〔11〕根据《法国民法典》第1108条的规定，公司应当具备的有效条件包括：(1)当事人的同意。公司作为一种契约，像任何契约一样，均是契约当事人意思表示的一致，公司股东所作出的同意表示必须是真实的和真诚的，而不是虚假的，公司股东所作出的同意表示必须是自主和自愿的，而不是基于欺诈、胁迫或误解而作出的，否则即构成同意之瑕疵(ｖｉｃｅｓｄｅｃｏｎｓｅｎｔｅ ｍｅｎｔ)，会产生民法关于欺诈、胁迫及误解契约的法律效力;〔12〕(2)当事人的缔约能力。在《法国公司法》中，公司股东的缔约能力是指公司股东参加公司组织活动的资格。正如一般民事主体在缔结契约时需要具备缔约能力一样，公司股东在缔结公司契约时亦应具有缔约能力，无缔约能力即不得缔结有效的公司契约;(3)标的。公司的标的是指公司的经营活动、公司的目标或目的。法国法认为，公司的目的是公司存在的重要条件，如果公司欠缺目的，则公司不能成立;如果公司的目的非法，则该公司无效;如果公司的目标消灭或公司章程所规定的经营活动被法律所禁止，则以此为目标而建立的公司将被解散;〔13〕(4)合法的原因。指公司不应违反强制性法律规定，不应违反公序良俗，如果公司违反强制性法律规定，违反公序良俗，则其原因被称之为不法原因。〔14〕

在法国，公司的有效成立除了必须具备这些实质性要件外，还必须具备一定的程序性要件，诸如公司章程的订立、公司章程的公告、公司章程的注册登记等。仅仅具备公司成立的实质性要件，公司并非完全成立，只有同时具备公司法或民法所规定的程序，公司才能成立。因此，公司的设立程序在公司设立制度中具有重要意义，这就是为什么法国人将公司法看作是形式主义的法律的缘故。〔15〕公司的设立要具备复杂的程序要件的原则始于法国1673年所规定的商事条例，该商事条例规定，为了保护与公司从事交易的第三人的利益，公司的章程(公司契约)应当采取书面方式并且予以公告。此种公告可以使第三人了解公司的基本特征，掌握公司机关的权限范围，从而理智地同公司从事商事交易。法国1673年商事条例的此种规定为法国18

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