【内容提要】法律的形式理性对法观念之传导有重要影响，中国传统法观念因欧洲法典在各历史时 期被无机移植而发生渐进性变迁，民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，民法 典的逻辑性形式理性将有利于中国市民法的理念培植。

【关键词】民法典、逻辑性形式理性、市民法理念

按照马克思主义理论，经济基础决定着意识形态的上层建筑，而后者又对前者具有能 动作用。但中国法学者往往片面、机械地理解这一理论，习惯于认为什么样的社会经济 基础已经具备了，才需要什么样的(作为意识形态之上层建筑一部分的)法律制度。(注 ：有西方学者从根本上质疑这一理论，认为：法律应被看作既是物质基础的一部分，也 是意识形态的上层建筑的一部分；黑格尔假定意识决定存在的观点，以及马克思主张存 在决定意识的观点，都难谓正确；一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析，应该 强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用；法律是经济和政治发展的一种反映和决 定性因素。参见[美]伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第50～51页、第664～665页。)表现在目前应否制定 民法典的问题上，就是学者们不约而同地从社会经济基础等条件是否成熟来进行论述， 似乎在中国市场经济或市民社会成熟之前，就不能制定民法典。这其实忽视了民法典的 形式合理性对市民法理念培植的积极推进意义。本文的写作目的，即在于从中国法律观 念变迁的历史脉络中揭示这一意义，从而为民法典的编纂扫除观念上的障碍。
一、中国传统法律中的公法文化和家长制司法制度
在中国的传统法观念中，无论是礼还是法，二者都提供了一个客观的行为标准，其目 的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。(注：参见[ 美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第2 7页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)换言之，法律的首要目的 是为了在整个社会中建立秩序与和谐。按照儒家的伦理观念，个人总是被按照社会共同 目标来考虑，因而社会对于私欲的控制和压抑被看成是正当的和有益的。于是，权利和 义务不是以个人而是以社会和家族等单位设定的，礼和法首先关心的是个人对社会、对 家族的义务。(注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁 人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。 )基于此种理念，在传统的中国社会中，所谓的个人权利依据其社会地位和家庭地位的 相对分层而有不同，每个人享受个人的和公共的利益的权力，是由其相应身分和地位决 定的。这种主奴关系和家族制度中的尊卑关系，其道德基础即为儒家的道德伦理原则。 (注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社198 9年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)
单就权利一词本身而言，它和儒家经典论述中的"义"和"礼"的概念是相对立的， 因为权利本身即为确保获得利益的法律上或道德上之力，而利一般被用来指称与"义" 和"礼"所指称的共同利益相反的个人利益。"义"是儒家道德法哲学体系中最重要的 伦理概念之一，它被界定为人不为任何功利目的而应为之道。西方社会的权利观念强调 人的功利性，力图通过对个人权利的保护来实现社会普遍的公平和正义，而中国传统的 法观念则努力淡化个人权利之概念，鼓吹社会秩序的和谐之于个人利益的优越地位，因 而在权利和义务的关系上，也就要求"义"重于"利"。
受这种反私法精神的法观念影响，中国传统法律也以独裁主义结构和身分关系的确定 为中心全面展开，它借助公法的调整手段而成为统治和操纵人民的工具。(注：参见[美 ]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27 页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)在这种法秩序中，各种行 业的地位被确定，重农轻商一直是中国封建社会经济生活的基调；身分是社会分层和伦 理秩序安排的基本元素，人身依附关系因此得以维系；个人始终以社会成员和家庭成员 等政治身分承担其义务，其市民生活的一面被否定。由此决定，在当时政治社会全面统 治市民社会的历史环境下，由主体的多样化及其独立、平等的人格为基石的自由市场无 法形成，市民法的理念也就不可能得到彰显。即使是在人们的民事生活中，其秩序的稳 定也基本上是借助公法的手段得以维系的。
就法的表现形式而言，儒家思想中的法观念本来是潜在的法，即未被纳入法典体系中 的作为公共行为规范的社会道德准则；而法家的法观念则被概括为实际的法，也就是说 ，社会准则已被发现并被系统地纳入作为公共行为之规范的法体系中。不过，在汉朝和 唐朝，当体现在儒家道德规范中的社会价值和道德价值逐渐结合到法典体系中时，(注 ：我在这里也使用"法典体系"一词，是因为中国历代许多法律都是对其现行法的整理 、汇编，它们在一定程度上实现了法律的形式合理化。)即通过法律的道德化和礼的法 律化，两种法观念就合二为一了。(注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》 ，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页 ，第18页，第26页。)于是，在近现代之前的中国，法的渊源同时存在于儒家的礼所揭 示的人的道德属性、法家的法律实证主义所阐明的国君的智慧之中。(注：参见[美]金 勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页， 第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)中国法的这种形式方面的特征 ，即儒家的价值观念和具有一定体系和逻辑性的法典相结合而不断作用于社会的特点， 即使在近现代也留下其深深的痕迹。马克斯·韦伯在分析这种家长制司法制度时认为， 虽然它在遵循确定的原则这一基础上可以理性化，但这并不是思维方式上的逻辑理性， 而是追求社会的政治正义、福利或道德方面的目标。(注：参见[德]马克斯·韦伯：《 论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第263～264页 。)此即其所谓"实质合理性"的法律制度类型。不过，在中国，虽然确如马克斯·韦 伯所言，司法审判都带有行政的特点，君主常基于衡平、便利或政治考虑行使自由裁量 权，但在古代统治者看来，成文法典的作用也是巨大的，"它维护全国立法、司法的统 一，规范全体臣民的行为，为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则"，(注： 武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第745页。)因此他们往 往青睐以成文法的形式贯彻其政治的或道德的教谕。就此而言，中国传统法律也在一定 程度上具备形式合理性，不过这种形式一直在传导着本质上有别于西方法律传统的中国 法观念。
二、欧洲法典通过其形式理性对清末法律变革的影响
19世纪末，在西方各国以枪炮敲开中国的国门后，中国社会及其统治者普遍认识到富 国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术，更重要的是对政治体制和法律制度的变 革。1898年，清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年，修订法律馆成立 。于是，以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。
修订法律馆的一项重要工作就是翻译各国法律和法学著作，以作为法律无机移植的材 料。事实上，这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此， 中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象 ，和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。
具体到民法制度，在市民法理念尚未形成之前，其移植主要是通过无机的方式进行的 。也就是说，民法制度的最初移植，主要是法典之形式理性的移植。尽管清政府力图以 外国法律制度达到收回治外法权和富国强民的目标，但这种移植和中国当时的社会的、 经济的和政治的因素实际上是脱节的。因此，除亲属法和继承法仍然沿袭中国传统律例 外，大清民律草案只是继受了外国法典的外观，它没有表达与欧洲法典同样的文化内涵 。按照有些学者的观点，这实质上是"西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之 间的断裂"。(注：强世功：《法律移植、公共领域与合法化--国家转型中的法律(18 40～1980)》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》，山东 人民出版社2001年版，第54页，第96页。)但无论如何，西方法的移植，毕竟从整体上 改变了中华法系的结构，从而将中国纳入到大陆法体系之中。这种制度尽管非常脆弱， 但它一旦形成就实现了"功能自治"，具有了某种强制力，进而改变着人们的行为习惯 ，确定了此后制度安排的方向。从此，移植而来的西方法就作为国家正式法的主要部分 发挥其作用。(注：参见强世功：《法律移植、公共领域与合法化--国家转型中的法 律(1840～1980)》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》， 山东人民出版社2001年版，第104页。)
中国在移植西方法律之初倾向于欧洲诸国的法典化体系，是由法典体系化之高度的可 移植性决定的。马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形式理性特征。具体到法典 编纂，可以说它所构造的法律体系具有概念准确、位阶分明的特点，其说明价值极高。 在传授方面，它可借助演绎式教学方法，从一般到具体，循序渐进地进行教授，从而保 持传授的高效率。罗马法之所以在中世纪欧洲得到广泛传播，其高度的体系化功不可没 。(注：美国学者艾伦·沃森说："规范群是移植的重要单位，对继受性制度产生影响 的是规范群，而非个别法律条文。"[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李 静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第19页。)其次，在体系化法律的适用中， 不仅是司法者，而且一般的民众，即使他不了解法典中蕴涵的社会、政治、文化理念， 但只要稍具逻辑演绎的知识，即可按照体系的安排，将具体的案件事实涵摄到可适用的 法律规范的构成要件中，从而按图索骥地找到法律结论。(注：参见张俊浩主编：《民 法学原理》，中国政法大学出版社1997年第1次修订版，第38～39页。)由于法典编纂的 这种优越性，所以在欧洲的法典继受过程中，"再没有什么必要去考虑更深刻的社会因 素，包括一般的政治体制或开业律师的组织形式。"(注：[美]艾伦·沃森：《民法法 系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第41页。)然而，马 克斯·韦伯揭示的这种法律的形式理性，只存在于德国法系中，在英格兰法里却无影无 踪。(注：参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法 大学出版社1992年版，第29页。)也正是出于这种原因，普通法系的法律制度的可移植 性是不强的，其移植往往需要其中蕴涵的制度观念的全面注入。因此，英国法只有在像 美国、加拿大、澳大利亚、我国香港地区等曾经沦为殖民地的国家或地区才可能被继受 。
三、市民法传统在中国的发展
孙中山先生领导的辛亥革命废除了封建君主政体。但正如学者所言："就维系合法性 的制度模式而言，中华帝国在清末新政开始时就已灭亡了。辛亥革命只不过是一场政治 革命，而从传统社会进入现代社会制度的革命在清末新政中就已开始了。"(注：强世 功：《法律移植、公共领域与合法化--国家转型中的法律(1840～1980)》，载苏力、 贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》，山东人民出版社2001年版，第 54页，第96页。)因此，作为清末修律工作的延续，中国民事立法在北洋政府和国民党 政府时期只不过是得到了进一步的发展，其依循的仍然是大陆法系法典编纂的模式。
可以说，这一时期的民法典

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