关键词：证明责任法；否认与抗辩；证明责任分配

引言

证明责任，是指当事人因要件事实真伪不明，依法承担的诉讼风险责任。笔者的证明责任法学在构造上分为三个层次，每一层次回答并解决一个命题，三个层次之间属于逻辑上的递进联系。

第一层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明状态下，有无对本案作出裁判的义务？回答是，法官或法院不得以事实不清为理由拒绝对本案作出裁判。第一层次的命题实际上是对设置证明责任制度目的的回答。

第二层次的命题是，法官或法院在要件事实真伪不明时进行裁判的依据是什么？回答是，只要承认法官或法院必须以法律为依据作出裁判，那么在要件事实真伪不明状态下，就只能依据证明责任法作出裁判。证明责任法，是指法院（法官）在要件事实处于真伪不明时适用的裁判规范。其基本含义如下：第一，证明责任法是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。第二，证明责任法以要件事实真伪不明为适用条件。在诉讼领域，如果法官已遵从法定的证明尺度（证明标准）对要件事实的真伪性形成确定判断，法官将不适用证明责任法作出裁判。第三，适用证明责任法的主体是法院（法官）。或者说，证明责任法是为克服要件事实真伪不明而设置的法律（裁判规范）。

第三层次的命题是，证明责任法的具体内容是什么？回答是，证明责任法是分配何方当事人承担证明责任的法律依据，因此其核心内容是证明责任分配。在证明责任法理论中，抗辩和否认是确定证明责任分配的一项重要标准。以下，笔者以被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题为例，对明确抗辩和否认这两个概念的理论意义作一讨论。

抗辩与否认的基本含义及意义

（一）问题的提出

《民法通则》第63条第2款的规定“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”尽管该条对被代理人对代理人的代理行为承担民事责任作了明确的规定，但它没有对代理行为事实真伪不明状况下的证明责任分配问题作出具体规定。例如在请求履行合同诉讼中，如果请求人（原告）以自己与被请求人（被告）订立合同为由，向法院提出判决被请求人履行合同的请求；而被请求人（被告）则以自己为他人的代理人与请求人订立合同为由，向法院提出不应当由自己履行合同的主张，在此情形下，应由何方当事人对被请求人行为属于或不属于代理行为承担证明责任呢？对此，德国和日本的判例及学说在解释上争议颇大。德国学者主要从民法解释学立场展开了旷日持久的争论。过去是否认说占居上风，随后是抗辩说最为有力，最近又出现否认说卷土重来的趋势。日本的大多数学者曾从抗辩说立场主张，应当由被请求人（被告）对自己为他人代理人实施订立合同之法律行为承担证明责任。日本的下级法院判例也一直持抗辩说。但是，最近有许多日本学者从否认说立场极力主张，应将被告以自己名义实施法律行为的事实（订立合同）作为请求原因的组成部分，由原告对被告是以自己名义订立合同之事实承担证明责任。

我国民事诉讼也面临相同的问题，因为按照流行的“谁主张、谁举证”的分配标准，法院在代理行为是否成立的事实处于真伪不明的条件下，将会碰到两难选择：由于原告主张被告的订立合同行为不属于代理行为，因此在代理行为事实真伪不明的情况下，由原告承担证明责任；同时，又因被告主张自己与原告订立合同的行为属于代理行为，所以在代理行为事实真伪不明的情况下，应裁判被告承担证明责任。但是判决在逻辑上必须遵守这样一个规则，即只能判决一方当事人承担证明责任，而不能判决原被告双方都因承担证明责任而败诉。

（二）抗辩与否认的含义

在确定被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配之前，首先有必要对主张与证明责任分配的关系作一澄清。按照大陆法系的学理解释，主张分为法律上的主张和事实上的主张。前者是指当事人针对诉讼标的提出的请求；后者是指当事人对要件事实提出的陈述。在辩论主义诉讼观指导下，当事人对法律问题只承担主张责任而不承担证明责任，因为法官知法；对事实问题不仅承担主张责任，而且还要承担提供证据责任（针对双方当事人而言，分为本证和反证）和证明责任（只能由一方当事人承担）。但是在一个具体的民事诉讼中究竟该由何方当事人对何种主张承担证明责任呢？按照证明法学的解释，应当按照请求权和对请求权的否认或抗辩以及再抗辩的关系来确定证明责任。即主张请求权和抗辩者承担证明责任；主张否认者不承担证明责任[1].

（１）否认（Anfechten）。按照诉讼攻击防御的原理，民事诉讼中的否认，是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请或主张予以否定。按照当事人否认的内容和形式的不同，在学理上将否认作如下分类。第一，单纯否认，是指当事人主张相对方的主张事实为不真实，对相对方的主张事实直接予以否定。第二，间接否认，是指当事人从积极方面主张与相对方的主张事实毫不相关的事实，对相对方的主张事实予以间接否定。第三，推定否认，是指当事人以不知或不清楚相对方的主张事实为由，对相对方的主张事实予以否定。

（2）抗辩（Einrede）。在民事诉讼中，抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。抗辩分为实体法的抗辩和诉讼法的抗辩。第一，实体法的抗辩，是指当事人主张实体法上的要件以排斥相对方的请求。实体法的抗辩又分为权利抗辩和事实抗辩。所谓权利抗辩，是指当事人主张行使形成权，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。所谓事实抗辩，是指当事人通过意思表示错误、已履行等之类的主张，以消灭或排斥相对方主张的权利或权益。在诉讼理论上，当事人可以针对相对方提出的实体法的抗辩提出再抗辩以及再再抗辩。例如，原告针对被告主张的消灭时效的抗辩，提出中断事由的再抗辩；被告可以对再抗辩之事实提出争议，并依据其他法律事实否定再抗辩以提出再再抗辩。

第二，诉讼法的抗辩，是指当事人主张与实体法上的事项没有关系的事实或事项以排斥相对方的请求。诉讼法的抗辩包括妨诉抗辩和证据抗辩等。所谓妨诉抗辩，是指被告通过主张本诉为不合法或诉讼要件有欠缺等事项，以拒绝对原告的请求进行辩论（本诉辩论）。所谓证据抗辩，是指当事人对相对方提供的证据，以该证据不符合法定申请程序或没有证据资格以及缺乏证明力为理由，请求法院不采用该证据或不采用依该证据得出的证据调查结果。

以上，笔者对否认和抗辩的基本含义和识别标准作了介绍。但是在一定的场合下，两者的区别并非泾渭分明。由于对某一事实主张究竟是属于否认还是抗辩，学者们可以立足于不同的立场作出不同的解释，而基于不同的解释又会导致不同的证明责任分配之结论。因此在如何确定否认和抗辩的划分标准问题上，证明责任理论研究者之间引发了一场否认说和抗辩说之争，在有关被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上也是如此。

尽管对同一事实的证明责任分配，依据否认说和抗辩说会得出不同的结论，但是，由于否认说和抗辩说都是建立在法规出发型诉讼方法论基础上的学说，所以两者都以对同一事实主张确定统一的证明责任分配为目的，即两者都以实现证明责任法的安定性、可预测性和统一性为目的。其外，持否认说和抗辩说的学者都承认“否认者不承担证明责任；抗辩者承担证明责任”的原则，这也是各自研究否认和抗辩之区别的理论价值所在。

二、德日的判例与学说

以下在剖析德日两国判例和学说的基础上，说明否认说和抗辩说在被请求人主张为他人实施代理行为的证明责任分配问题上存在的争点。

（一）判例

１否认说判例。关于请求履行合同诉讼中，由何方当事人对被告主张的为他人代理人实施订立合同之事实承担证明责任的问题，在德国民法典制定以前及德意志法院早期的判例中，都是立足于否认说进行解释。其代表性判例是德意志法院1880年4月30日作出的判决。该判决理由中指出：“在诉讼中，依据契约被提出请求的人（指被请求人——笔者注）主张，非以自己名义而是以他人名义缔结法律行为。对此，应由原告对被告是以自己名义订立契约承担证明责任。因为以自己名义订立契约和以他人名义订立契约，属于两个不同的概念，并可以引起不同的法律关系的发生。”另外，该判例还从法律效果只对实施引起该法律效果发生的行为人发生效力的立场阐述了判决理由，即“只要原告认为自己和被告之间实施的行为是无条件的，抑或实施了没有发现被告是以他人名义订立契约的主张和立证，原告则对被告是以自己名义订立契约之事项尽到了立证义务。而对此提出反证以解明是以他人名义订立契约的机会，则应当留作被告的责任。”

在此有必要指出，尽管该判例在学理上持否认说，将“以他人名义订立契约”之事实作为请求人提出的请求原因的内容，并要求请求人对该事实之不存在承担证明责任。但是，该判例同时还从减轻原告（请求人）提供证据责任的立场，要求被告首先对“以他人名义订立契约”之事实存在承担反证意义上的提供证据责任。也就是说，法院对“以他人名义订立契约”之事实，首先是通过推定形成的临时心证将其确定为不存在，并要求被告从反证立场提供证据以削弱该项临时心证，只有在口头辩论之后，法官仍不能对该事实的真象形成确信，抑或该事实处于真伪不明时，才裁判请求人（原告）承担对此证明责任。

２。抗辩说判例。自德国民法典制定以后，虽然德意志法院和一些下级法院在判决中仍以否认说作为“以他人名义订立契约”的证明责任分配的依据，但是自德意志法院作出的1919 年3月15日判例之后，各级法院都开始转向抗辩说。该案大致经过如下：原告以Erust.B和 Anton.B为共同被告，请求法院判决两被告作为连带债务人履行债务。在诉讼中，原告向法院提交写有被告分别支付9万马克和2万马克附抵押债权意思表示的公证文书，该文书上的支付人签名是Erust.B，但是实际上进行合同商谈的人是Erust.B的父亲 Anton.B.Anton.B在诉讼中主张，虽然自己对儿子Erust.B享有全权代理权，但是在合同商谈时并没有向原告表明此事。一审法院和控诉审法院（二审上诉法院）仅判决Erust.B承担支付义务。对此，原告向德意志法院（三审上诉法院）提出上告。上告审法院判决撤销原判，并将案件发回原审法院。上告审法院的判决理由之一是，原审法院对代理行为的证明责任分配有错。即控诉审法官认为被告Anton.B只是在订立合同时没有就自己不是买方一事向原告作详细的陈述。而上告审法院则认为，对被告主张的以他人名义所为的各种事情的证明，应当属于被告的责任，因此控诉审法官错误地理解或分配了证明责任。另外，上告审法院还指出，控诉审法官是根据被告Anton.B提出的为自己在战场上的儿子取得砖瓦厂（对此予以承认）的主张，不当地将被告等同为按买方意图以帮助者名义订立合同的者。

需要指出，尽管该判例并没有写明适用抗辩说的理由。但通过案例分析不难看出，一二审法院是将被告 Anton.B在诉讼中主张的，以儿子的名义订立合同一事作为原告的请求原因内容。抑或从否认说立场让原告对该事实的不存在承担证明责任。而上告审法院则将被告Anton.B提出的以儿子的名义订立合同之主张作为抗辩，进而判决被告Anton.B对以儿子的名义订立合同（以他人名义订立合同）之事实存在承担证明责任。

第二次世界大战之后，德国联邦普通法院在1953年2月24

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