一、物权总则方面

　　在物权法之始即开宗明义规定物权总则，是近现代多数国家的做法。物权总则，是关于整部物权法的总的规则、总的原则，是整部物权法的“纲”之所在，“灵魂” 之所系。“物权法草案审议稿”参考多数国家的做法规定了物权总则，包括“一般规定”、“物权的设立、变更、转让和消灭”，以及“物权的保护”等。这部分的立法问题很多。举其荦荦大者，主要有：

　　1、是否需要全面详细的规定物权的客体——物？

　　这一问题在学者中有两种不同的意见。一种意见认为，物权的客体属于民法总则的内容，不宜纳入物权法中规定，待将来制定民法典时将它置于总则中规定；另一种意见认为，我国现在只有民法通则，而民法通则没有规定权利客体——物，而且在民法典现阶段一时尚难以出台的情况下，趁制定物权法之机，将其率先规定下来未尝不可。况且，权利的客体主要是“物”，而“物”是物权的基本客体。

　　在立法上，由社科院起草的物权法草案建议稿在“总则”之第二章中规定了物权的客体——物。全国人大 “物权法草案审议稿”未详细、全面的规定物权的客体，只在第2条第2款概括地规定：“本法所称的物，包括不动产和动产”，接着说不动产指什么、动产包括哪些内容等等。笔者认为，这样做堪称允当。因为在民法法典化的国家，是不宜在民法典的物权编中详细、全面的规定物权的客体的，而是应当将物权客体（权利客体）之规定置于民法典的总则中。考虑到我国是“分批”的采取“零售”的方式制定民法典，所以可以考虑今后修改民法通则、制定民法总则时规定物权的客体—— 物。这样可以维系物权法本身的逻辑性、体系性和整合性。

　　2、怎样规定物权的定义？

　　在条文中明确规定物权的定义，这可以在 1811年的奥地利民法典中找到其踪迹。该法典第307条：“物权，是属于个人的财产上的权利，可以对抗任何人”。这里所称的“物权”，虽然同80余年后的德国民法典所称的物权概念存在差异，但它是立法史上首次以条文明确规定物权之定义的先河。其后，几乎再也找不到这样的先例。在我国，因人民物权观念淡薄，对于什么是物权尚不十分明确，所以在立法采用“物权法”而不采用“财产法”的情况下，就有必要在条文中明确规定物权的定义。这样做也有利于物权法的普及和物权文化的传播，十分必要。

　　全国人大“物权法草案审议稿”第2条：“本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。这一定义初看起来没有问题，但细看起来是有问题的。问题在于没有将物权的定义表述得清楚。此定义仅将物权的直接支配性表示出来了，物权除了该直接支配性外还有一重要特性——排他性，即排除他人干涉的效力。将该排他性效力丢掉了，物权的定义是不全面的。直接支配性与排他性是物权区别于债权的两个显著特征。仅有直接支配性尚不能确切地将二者之间的楚河界线区隔开来。所以，建议将本条关于物权的定义修改为：“本法所称物权，指自然人、法人直接支配特定的物并排除他人干涉的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。

　　3、是否明确规定物权法定原则？

　　从立法例上看，19世纪末期和20世纪初期制定的民法典如日本民法和中华民国民法都无不在条文中明确规定了这一原则。德国、瑞士民法典虽未明文规定，但迄至现今，这些国家的学说与司法判例俱无不肯认这一原则。我国物权立法是否需要明文规定该原则，值得探讨。特别是我国现阶段学界有少数人试图要否定该原则的情况下，这一问题之命运就显得更加引人注目。不过依笔者之见，物权法定原则是不能动摇的物权法之一项基本原则。如果否定了该原则，则物权法的整个大厦将遭受崩溃的命运，物权与债权之区分的界线也将变得模糊，甚至全然消失。因此，该项原则是切切不可动摇的！全国人大“物权法草案审议稿”第3条：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定”，即在明揭物权法定原则。不过，考虑到物权法定原则的负面价值，制定物权法时应当尽可能将现实生活中具有公示方法的物权纳入其中，尽可能减少对物权类型规定的遗漏。

　　4、基于法律行为的物权变动采取何种规范模式？

　　如所周知，物权变动就是物权的取得、丧失和变更，从另一个角度看也就是物权的发生、变更和消灭。依民事法律行为的物权变动如何发生，民法从罗马法以来从来就是一个重要问题。在德国的物权变动理论上，迄至萨维尼的物权行为理论提出前；在德国的民事立法上，迄至1900年德国民法典之正式施行，依民事法律行为的物权变动俱一直采取 titulus und modus acquirendi dominii理论（“权源与取得方式”理论）。所谓“权源”，指“取得原因”，包括买卖、赠与、互易等；所谓“取得方式”，指“交付”、“登记”。值得注意的是，titulus und modus acquirendi dominii理论从16世纪由J.阿培尔（J.Apel）提出到德国民法典之改采萨维尼的物权行为理论，一直支配了德国的物权理论及实务近400年的时间 .

　　在世界范围内，关于依法律行为的物权变动如何发生，迄今已主要形成了三种立法成例，即：法国、日本民法的意思主义，奥地利所代表的债权形式主义，以及德国所代表的物权形式主义。在这三种规范模式中，德国所代表的物权形式主义涉及所谓物权行为独立性和无因性问题，是否采取之，在我国从来也有两种意见，一是肯定主义的意见，主张基于法律行为的物权变动采取物权行为独立性和无因性；二是否定主义的意见，即不予采取。现在占通说地位的是第二种见解，即不予采取。

　　基于民事法律行为的物权变动，是物权立法中的一项重大问题，需要认真对待。可以预料，我国物权立法会采取第二种模式即债权形式主义模式，不采取物权行为无因性。但对于物权行为理论，需要作出以下几点说明：第一，物权行为理论是可以分解的，它并不是铁板一块的东西，可以分解为物权行为概念、物权行为独立性以及物权行为无因性三个部分。我们可以只承认其中的前一个部分或前两个部分，而不承认物权行为独立性或无因性。亦即，物权行为概念我们当然应当承认之，它是同债权行为相对应的一个概念。没有物权行为概念，民法上的某些行为将难以得到说明。如抛弃自己的动产物权、不动产物权的行为，不从物权行为的角度去说明，又怎能从法理上将它说得清楚？至于物权行为的独立性，可以从理论上承认它。如抵押权设定行为、质权设定行为，皆无一不是物权行为（物权契约）；第二，德国法依民事法律行为的物权变动采取物权形式主义，体现了德国人的“彻底性”精神，是德国人的分析的思维模式的表现。将一笔简单的物权交易分解为需要为四个行为，这在东方人看来（台湾的情况特殊，应当除外）是难以理解的。一般而言，东方人的思维是一种综合的思维。日本的意思主义以及我国事实上会采取的债权形式主义，就是这种综合的思维的体现，它将物权变动的效果完全系于前面的原因行为，如买卖合同、赠与合同以及互易合同等。亦即买卖合同、赠与合同以及互易合同，既是取得物权的“受领原因”，也是保持所取得的物权的“保持原因”。

　　这里有必要提到全国人大“ 物权法草案审议稿”第10条。该条共分二款。其中第1款是：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外”。该款规定正确。问题出在第2款：“属于国家所有的土地、矿藏等自然资源，可以不经登记”。该款在文字上省略得太多，让人看不明白。难道属于国家所有的土地、矿藏等自然资源的设立、变更、转让和消灭不经登记就可发生物权变动的效力吗？事实正好相反，例如在国有土地上设定土地使用权就需要经过登记，不经登记，当然不发生物权变动的效力。所以，该款是一个错误的规定。

　　5、不动产登记的机关及形式审查主义与实质审查主义

　　物权是一种具有对世性的权利，其义务主体是权利人以外的所有的人。物权的效力因此强于债权。债权的义务主体是特定的，债权因此不具有对世性，它只能是一种对人权。物权与债权在效力上的这种差异决定了物权的存在及其变动必须有向外界表明的方法。这种方法就是所谓物权的公示。动产物权以占有为其公示方法，不动产物权以登记为其公示方法。“物权法草案审议稿”对此作了明确规定，应属正确。

　　发生问题的是，公示不动产物权之存在及其变动的机关由谁任之？对此问题，至少有三种意见：一是由法院为之；二是继续维持目前“多头登记”的现状；三是设立一个专门的隶属于政府的不动产登记局予以登记。从现有的三个物权法草案来看，社科院起草的物权法草案是主张由法院登记；全国人大“物权法草案审议稿”主张“由不动产所在地的县级登记机构办理登记”（第11条）；人民大学起草的物权法草案对此没有明言，只规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机关统一管辖。”（第16条）。笔者认为，不动产登记之机关，由法院承担为当。由法院承担，一方面这是继受德国、瑞士的经验，另一方面可以确保登记的权威性、公正性。此外，由法院承担，使法院可以立于各种利害关系之上从容为之，避免由政府的某一部门或专设的不动产登记局登记不动产物权的享有及变动所可能引起的部门利益和行政干预等问题。

　　由法院充任登记机关，具体指把登记机关设在县级人民法院，做到统一及与行政管理机关脱钩。登记簿往往在产权争议的案件中作为关键证据使用，登记机关设在县级人民法院，就免去了当事人取证的麻烦，免去了法院调取证据的麻烦，方便了诉讼 .

　　与不动产登记机关相关联的，是登记采取实质审查主义还是形式审查主义。实质审查主义与形式审查主义，说的是登记机关在进行登记时拥有的权限范围的大小。实质审查主义，不仅登记机关要审查申请登记的各种书件是否齐备，而且对于引起不动产物权变动的原因关系也需要加以审查。在德国1872年以前的历史上，这种审查又称为法院审查，即法院通过诉讼程序予以审查。结果，这种审查涉及到了人民的隐私、涉及到了商人的商业秘密，人民于是纷纷要求废除它。1872年《普鲁士土地所有权取得法》之出台所肩负的一个重要使命就是要废除实质审查主义给人民生活和利益所带来的弊端。在萨维尼的物权行为理论指引下，该《普鲁士土地所有权取得法》即规定，登记机关在进行登记时只能直接审查引起物权变动的物权行为，而对于引起物权变动的原因行为不得予以审查。这样就排除了登记的实质审查主义对于人民的私的生活之侵害的弊端。所以，物权行为理论的作用最初是表现在这里的。也正因为如此，后世学者在谈到德国民法典规定物权行为理论时，总说与不动产登记有关 .

　　全国人大“物权法草案审议稿”关于不动产物权变动如何具体进行登记，规定在第12-14条。从这些条文的内容来看，不动产物权变动之登记，是采取“有限的实质审查主义”。在我国立法不承认物权行为与债权行为的区分及不承认物权行为无因性的条件下，这种立

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