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出卖人处分权问题研究
来源：免费论文网    [ 2007-5-10 16:20:49 ]    作者：未知    编辑：论文
[摘　要]《合同法》第132条要求出卖人需有处分权，《民法典》制定中应删除类似规定，理由是，处分权是对既有权利进行处分的权利，买卖合同成立、生效的情形，均不需要出卖人处分权，买卖合同履行时也不一定需要出卖人处分权。出卖人处分权不影响其买卖合同的效力。既有立法的缺陷在于未明确区分处分与负担、处分行为与负担行为，没有认识到买卖合同的负担性质与所有权转让的处分性质并不相同。

　　[关键词]处分权，负担，买卖

　　《合同法》第132条第1款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”李玫认为，这是对出卖人资格的规定，（注：参见李玫：《买卖合同当事人资格》，《法学研究》1999年第2期，第146页。严格分析，本条并非对出卖人资格的规定，而系关于出卖人履行转移标的物所有权义务的要求，对此，由本文分析清晰可见。）即，出卖人应当是标的物的所有权人或者有权处分之人。由于买卖合同中出卖人义务的履行涉及标的物所有权变动，而所有权变动涉及对标的物所有权的处分，因此，一般认为出卖人应当具有处分权。（注：参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2003年版，第330页。甚至有见解认为，“出卖人应当对买卖之标的物具有处分权，此为各国通例。”参见陈小君主编：《合同法》，中国政法大学出版社1999年版，第273页。不过，认为要求出卖人有处分权乃是各国通例的见解，至少与德国法的规定不尽一致，《德国民法典》并未如《合同法》般规定出卖人必须具有标的物处分权。《婚姻法》第17条第2款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”该规定中所谓的“处理权”，应当解释为学理中所谓的处分权。）出卖人是否需有处分权及何种情形下需要处分权？首先要澄清处分权概念，本文试抒己见，进而结合《合同法》相关条文进行分析，并对制定民法典的相关问题提出建议。

　　一、处分权概说

　　（一）处分权是对既有权利进行处分的权利

　　1.处分权

　　通说认为，处分权是对既有权利进行处分的权利。（注：此乃德国通说，例如，克吕克曾明确表示：“如果要进行处分，表示人不仅要有行为能力，还要能直接对涉及的权利发生作用。处分客体应该处于它的权利之下，因此才可以对它发生作用”。见赫尔曼·克吕克（Hermann Krücke）：《＜德国民法典＞中的处分》，马尔堡（Marburg）大学博士学位论文，1907年，第44页。图勒认为：“某些法律行为要求行为能力方面有处分权：对特定法域（人或财产）产生法律效果，除行为能力所必需的主观要件之外，尚须有对该法域的某些特殊要求。如第54节所述，财产处分的重要作用要求人们重视主要情形，并称处分人与被处分财产之间的关系为处分权。”见安德雷亚斯·冯·图勒（Anderas vonTuhr）：《德国民法总则》（第2卷第1册），1914年，慕尼黑等，第365页。弗鲁沫也认为处分权“是通过法律行为对既存权利转移、设定负担、变更或者抛弃的权利”。见维尔纳·弗鲁沫（Werner Flume）：《民法总则二：法律行为》，1992年版，柏林，第142页。）处分权不同于行为能力。行为能力是民事主体使法律行为发生效力的能力[1]（P.182），影响法律行为的效力。处分权也影响法律行为效力，但应将处分权与行为能力予以区分。行为能力乃是行为人本身的一种能力，“系就权利主体的性能而言”[2]（P.371），属于行为人本身性质固有因素。处分权表现的只是处分人与被处分权利之间的一种关系，即被处分权利属于处分人自由支配之列。（注：参见海因茨·许布纳（HeinzHübner）：《民法总则》，1996年版，柏林等，第204页。史尚宽也提出，所谓处分能力，是“处分主体对于应处分的财产权的关系”，见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第371页。）正是因为行为能力是人的内在因素，所以不能由人依其意思进行变动，而处分权既然是一种人与权利之间的结合关系，自然得依权利人意思进行变动，从而发生处分权让与等。（注：关于权利与意思的关系、权利与处分权的关系，参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第87-89页、第215页。）崔建远将处分权解释成为处分能力，认为是与权利能力、行为能力、清偿能力、经营能力等并列为影响合同效力的因素[3]（P.10-12）。这种见解将“处分权”中的“权”字替换为“处分能力”中的“能力”，但“权”与“能力”显然不等值，例如，“清偿能力”不能替换为“清偿权”，“行为能力”不能替换为“行为权”。这种近似概念的替换，混淆了不同法律制度的性质差别。

　　2.处分

　　将处分权界定为对既有权利进行处分的权利，还需要对“处分”一词作出界定，否则就有循环论证之嫌。

　　《合同法》第132条使用了“处分权”的概念，但未使用“处分”的概念。该法第51条关于无权处分的规定使用了“处分”一词，但也未对该词进行界定。

　　《合同法》第51条系参照我国台湾地区“民法”第118条而定，（注：参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国合同法＞与国内外有关合同规定条文对照》，法律出版社1999年版，第37页。梁慧星指出：“合同法第 51条之拟定，也曾参考德国民法典和我国台湾民法的规定”，并列明了我国台湾“民法”第118条和《德国民法典》第185条的条文，参见梁慧星：《物权变动与无权处分》，载最高人民法院《人民司法》编辑部、中国人民大学民商法律研究中心主办：《判解研究》，人民法院出版社2000年版，第50页。）而我国台湾地区“民法”第118条仿自《德国民法典》第185条[4]（P.144-145）。因此，《合同法》第51条中的“处分”一词的含义，与我国台湾地区“民法”第118条、《德国民法典》第185条中的“处分”一词具有相同的含义。（注：丁文联对处分的界定，采用了相同的分析方法，参见丁文联：《无权处分与合同效力》，《南京大学法律评论》1999年秋季号（总第12期），第71-72页。崔建远批评了这种分析方法岢隽巳罾碛桑淳啡彼捣 Α4藿ㄔ兜牡谝幌罾碛墒牵巴庑蜗嘞竦奶跷奈幢毓娣兑庵枷嗤贤ú菽饧疤致酃讨校肥挡慰脊鹿穹ǖ涞？85条、中国台湾民法典第118条，但合同法并未采物权行为与债权行为的立法理论。“关于合同法是否采纳物权行为与债权行为相分离的立法理论，并不能从条文本身得出，但从《合同法》第135条规定本身可以看出，《合同法》中的买卖合同生效，并不发生所有权变动的效果，而是否采纳物权行为理论，在关于处分权、无权处分的讨论中，并不重要，重要的是合同法是否区分了处分行为与负担行为。崔建远的第二项理由是：”笔者曾参与讨论、起草合同法的立法方案，参与草拟了合同法草案的学者建议稿，数次参加了合同法草案的讨论会，从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论，相反，在讨论过程中倒是表明合同法不采物权行为理论。“该理由是以崔建远参与立法的经历说明：立法者根本就没有考虑过采用物权行为理论，甚至否定物权行为理论。但是，应当看到，立法者是否想采用物权行为理论，与立法者制定的法律是否采纳物权行为理论，是两个层面，前者是主观目的，后者是客观表现，而生活中常有主观目的和客观表现不一致的情形。退而言之，立法者本意如何，是一个难以证明的问题。崔建远的第三项理由是：”我们应当全面审视立法过程中的有关资料。物权行为理论在立法过程中有人主张过，但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称的合同为债权合同。“以传统说明不采物权行为理论显然不能成立，因为传统往往存在某些问题需要修正，否则就不需要移风易俗了。合同法所谓的合同，并非仅仅指债权合同。因为《合同法》第2条第1款明确了所谓的合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，因此，设立、变更、终止债权关系以外的其它权利义务关系的协议也是合同。如果设立、变更、终止物权关系的协议也是债权合同，那就不知如何界定债权合同与物权合同了，因为物权合同与债权合同的区分，是以其法律效果不同为标准进行的区分。以上崔建远的三项理由，参见崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期，第5页。）

　　“《德国民法典》中并未确定处分的概念，民法典有关材料中也无处分概念的详细解释” [1]（P.140），“研究私法上的处分概念的历史渊源时，人们往往强调，并非《德国民法典》首次将处分引入法律语言中。”（注：瓦尔特·威廉 （Walter Wilhelm）：《处分的概念与理论》，载《十九世纪的私法科学与私法立法》（第2卷），1977年，美茵河畔法兰克福，第213页。同时参见马克斯· 德赖富斯（Max Dreyfus）：《强制处分、形成处分、事实处分》，吉森大学（Gie Ben）博士学位论文，1911年，内尔特林根，第8页。）可见，立法上所采处分一词的含义，仅由法典本身很难得到说明，必须结合学说的发展予以考察。从学说沿革的角度可见，德国法中处分概念的引入经历了一个过程，（注：详细过程参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第 201-204页。）目前的通说认为，“处分行为，指通过对既存权利设定负担、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为。”（注：《联邦最高法院判例》（第101卷），第26页（BGH 101，26）。关于负担与处分概念的详细分析，参见前引田士永：《物权行为理论研究》，第204-210页。）

　　处分在于既有权利的直接变动，（注：转让、抛弃、设定负担等都可以视为变动的一种具体形式。因此，抵押权设定是对设定抵押权的权利的处分，而不是对抵押权的处分。）负担在于不影响既有权利，而只是创设一项新义务。处分涉及的权利，既包括物权，如所有权抛弃；又包括债权，如债权让与。负担则只涉及债，负担人通过负担仅能使自己负担某项义务，需要清偿或其他特定法律事实才能使该项义务消灭，通过负担不能直接对某项既存权利发生法律效果。（注：如果一定说负担涉及权利，那就是说通过负担发生了一项新的债权，该项债权从无到有，负担之前，该项债权显然还不是既存权利。）因此，处分与负担强调的是两种不同的法律效果，这种法律效果的区别才是处分和负担的区别标准：从法律效果是直接变动既有权利还是创设一项义务，可确定是处分还是负担。

　　处分是对既有权利发生效果，因此，处分权就是对既有权利发生变动的权利，包括使既有权利消灭的权利；在既有权利上设定限制的权利；转移既有权利的权利。

　　王利明分析无权处分时，认为“处分”是指其所谓的广义处分[5]（P.588），即 “各种处分财产、能够导致权利的设定和转移行为”[5]（P.587），“既包括各种处分财产所有权的行为，如买卖、赠与等，也包括债权和其他财产权的行为，如出租或转租、转让债权、免除债务等行为，还包括对财产权作出限制或设定负担的行为，如在某些财产上设立抵押、质押等。”[5]（P.587）王利明表述中“能够导致权利的设定和转移”的表达，含义不清，从其所列的情形看，买卖的履行可以导致既有权利的变化，但买卖显然不发生这样的效力。正是这种模糊的表达，掩盖了买卖与其履行之间的差别。

　　（二）符合《合同法》要求的处分权人

　　1.所有权人

　　《合同法》第132条第1款明确规定：“出卖的标的物应当属于出卖人所有”，所谓 “属于出卖人所有权”，显然意指买卖标的物的所有权人可以作为出卖人。标的物的所有权人，即对标的物享有所有权之人，根据《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”财产所有权人（注：此处《民法通则》使用的是“财产所有权”的表述方式，而不是 “物的所有权”的表述方式，但这似乎不妨碍根据该规定确定物的所有权人，至少物是财产的一种。）显然可以处分自己的所有权，通过处分自己


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