引言：反思与建构的基点

　　不动产物权公示制度的基本内容是规定不动产物权公示的方法和不动产物权公示的效力，不动产物权公示方法制度和不动产物权公示制度的关系是部分与整体的关系；不动产物权公示制度和物权公示制度的关系、物权公示制度和物权制度的关系也是部分与整体的关系。由此按照一般的演绎推理方法可知，不动产物权公示方法制度和物权制度的关系是部分与整体的关系，进而可知前者应当或至少具备后者的一般特点，即不动产的物权公示方法制度也应具有内容上的固有性、适用上的强制性和目的上的公益性三个特点。所谓内容上的固有性是指有关不动产物权公示方法制度的各项内容及其规定，都须与一国或一民族在特定时期的经济基础、民族习惯，历史传统甚至统治者的意志有密切关系，较少的带有继受法的色彩；所谓适用上的强制性是指基于物权的支配性、排他性、公示性的要求，有关不动产物权公示方法制度的法律规定多为强行性的规定，除少数的例外，不允许社会主体自行创设或任意变更，须绝对适用；所谓目的上的公益性是指不动产物权公示方法涉及对土地等稀缺性自然资源的保护，涉及对国家、社会、集体和第三人的切身利益，与社会公共利益的关系甚大。

　　不动产物权公示方法制度所具备的三个特点是构建我国不动产物权公示方法制度的基本要求和必然性依据，笔者认为，在构建相关具体制度时必须坚持以这三个特点为基点，而不是抛弃或另寻其他基点。

　　一、中国法律制度史上的反思：固有性内容的缺失

　　基于不动产物权公示方法制度的内容上的固有性的特点，笔者在本文第二部分将首先考察中国法律制度史上的不动产物权公示方法制度，尽管这样做不具有决定性的意义。

　　由于出身于地广人众的环境，中国古代法制以治秩为其首要立法目标，体现了刑主民辅、诸法合体之特色。经考，北朝隋唐时期及元朝时土地、房屋交易必须经官方批准。《唐律疏议、户婚》中记载：“诸卖口分田者，一亩笞十，十二亩加一等，罪止杖一百。地还本主，财没不追”。即体现了对未经官方同意而私自交易土地者的处罚。元朝元贞元年规定：“已后典卖田地，须要经诣所属司县给据，方许成交。”也就是说土地买卖必须有官司方给据的，才能视为交易有效。大德四年又补充规定：“凡有诸人典卖田地，开具典卖情由，赴本管官司陈告，勘当得委是梯己民田，别于规避，已委正官监视，附写原告并勘当到情由，出给半印勘合公据，许令交易典卖。”（《元典章》卷十九《户五部·典卖》）

　　19世纪中后期，随着国门被西方列强逐渐击碎，国人也日趋认识到“洋学”的威力，逐渐出现了“西学东渐”之潮。其间，由于德国法是欧洲大陆最优秀的法律，同时其它国家有引进德国法并成功的先例，并且作为在当时快速崛起的欧洲国家，德国与中国社会情况又相近似，因而德国法成为中国法律的蓝本。此间，中国法律包括民事法律较多的溶入了异族的血液，对后世的法律影响深远。然而，由于此次“西法东渐”之风起于封建王朝危在旦夕之时，统治者采洋学之目的，不在于图治而在于保国，因此，其公法色彩更浓于私法。清末及军阀混战时期，六法全书根据德国民法典的原则，对于物权的种类及内容加以严格限制，除民法或其它法律有规定者，不得依契约或习惯随意为之，不动产物权的取得以书面为之。

　　新中国成立以后，物权多元化由于纯粹的公有制而被定罪为叛逆。受苏联高度集中的政治经济体制和法律运行中超职权主义模式的影响，刚刚起步的中国期望跑步进入共产主义。这种情形下，物权实质上由“国家独享”，因此无所谓不动产物权公示方法的问题。随着市场经济的发展，现实呼唤完善的法制来确定公平、高效、安全的环境，这对不动产物权公示方法制度也提出了要求。[1]文革结束后的民事法律制度的重建适应了这一要求，对不动产物权公示方法制度参照大陆法系有关国家尤其是德国的作法作出了规定，将登记与登记变更作为不动产物权享有与变更的公示方法。

　　立足史料方面的考察，我们不难看出在不动产物权公示方法制度方面中国社会并不缺乏相应的法律传统，但是在中国近现代法律移植的过程中由于缺乏批判性和创新性而采取了要么全面肯定要么全面否定的态度，进而导致内国法律传统在中国现有不动产物权公示方法制度中的缺失，同时由于内国法律传统的缺失导致现有不动产物权公示方法制度的普适性大打折扣。中国刚刚结束了几千年的封建、自给自足的农业社会，而以法治为其价值追求的现今社会不得不承认农村人口占大多数、农业为国民经济基础的现实状况，所以做为立法者对于现实保护公民基本权利的法律更应从实然的角度去构建，过多地追求法律的前瞻性，实质上就是立恶法，某种意义上就是发明一种只能被束之高阁的精美摆设。下面的案例足以彰显这一问题：某甲预购某乙在村宅基地上所建房物，支付3万元现金后，由于该村村民手中仅有宅基地证和准建证，因此二人请村中有威望者作证人，立字为据，以示交易成功。我国《土地管理法》第十一条规定，集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以公示；第十二条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示。司法实践中，用于非农业建设的土地及其它不动产以上述案例中之非法定物权公示方法而交易者，罕有出现纠纷之情形。上述案例说明在中国的广大农村，法定的不动产物权公示方法制度在很多情况下不存在发挥作用的土壤，这一方面说明现行法律要求显得过于苛刻，另一方面也说明由少数人设计的不动产物权公示方法制度和中国乡土性现实差距之间的矛盾是客观存在的，甚至在某些领域这种矛盾的冲突还是十分激烈的。原因在于，中国的大部分地区还处在前工业化社会，农业社会的交易运行机制和工业社会的交易运行机制是截然不同的：前者更看重结果，后者更看重过程和程序；前者更注重协调不同利益关系，后者更强调规则；前者是熟人社会，地缘因素的作用十分明显，后者是生人社会，地缘因素的作用则相对有限。另外在此建设现代民族国家，而以“社会-文化转型”一言以弊之的长期奋斗中，中国固有的法意和法制悉遭批判与抛弃，而引植的西法却又与固有的人生和人心颇多干格不凿，以致于百年来的中国法律，多数时候，既缺内在的伦理品质和逻辑力量，亦乏外在的技术品质。[2]

　　从哲学的角度看，马克思主义哲学关于真理性认识的相对性理论告诉我们，任何真理都是特定历史条件下的真理，随着条件的变化，某一特定条件下的真理性认识会成为谬误。法律是人们对客观世界的反应，正确反映客观世界的法律才是真理。立足我国客观现实的法治环境，如公民法律意识较差，我国不动产物权公示方法之规定应充分注重乡土社会的土壤，尊重广大人民群众的历史创造主体身份，顺应社会历史发展的规律。从法学理论的角度来看，法律意识是社会成员在实践中形成的关于法和法律现象的心态、观点、知识和思想体系的总称。行为科学研究表明，任何一种行为都是由内在方面和外在方面两部分组成，前者是引发外部行为的心理活动过程，后者指由这一心理活动所支配的外部的一连串动作。[3]尽管法律以人的行为为调整对象，但一般来说法律追求的终极目标是自由，这种自由从本质上说是心灵自由、意志自由，因此试图用法律野蛮的强制性来实现一种外部貌似的磨合是行不通的。基于此，在一个乡土社会中构建我国的不动产物权公示方法制度，重视和考虑内国的实际和法律传统将是不可避免的事情。

　　二、现有法律规定的分析：强制性适用的尴尬

　　通常认为，[4] 物权的公示方法主要有两种，即交付和登记。由于动产价值较小，交易频繁，为了简便起见而采用交付的公示方法，即以交付作为动产所有权转移的标志。而土地、房屋等不动产则是人们生存的根本，所涉价值较大，其权属变更的次数也不像动产那样频繁，所以不动产通常采登记的方法公示，这种方法一方面能确保权利人享有的合法权益，另一方面也便于第三人查寻不动产的真实权属状况，以保持社会经济生活的安全和经济秩序的稳定。正是基于此，我国《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》、《城市房屋权属登记管理办法》、《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》和《城市私有房屋管理条例》等法律法规对不动产物权的公示方法作了相应的规定。具体内容如下：（1）《民法通则》第80条第2款规定，土地承包经营权的公示方法是签订承包合同。（2）《土地管理法》第11条规定，集体土地所有权、集体所有的土地用于非农业建设的，国有土地使用权通过政府的登记予以公示。第12条规定改变土地权属和用途的，通过登记公示；第14条规定集体所有的土地的承包经营权通过订立承包合同公示。（3）《城市房地产管理法》第59条规定，土地使用权和房屋所有权通过登记的方法公示，并规定房屋所有权、房屋的转让或变更应通过登记并颁发房屋所有权证书（权属变更证书）公示；第60条规定以出让或划拨的方式取得的土地使用权通过登记并颁发土地使用权证书公示；第35条规定，房地产的转让、抵押应通过登记公示。（4）《担保法》第41条、第42条规定，土地使用权、城市房地产、乡（镇）村企业的厂房、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备等的抵押应以登记为公示方法。第64条规定质押以订立质押合同并交付标的物为公示方法。（5）《土地管理法实施条例》第25条规定农村村民住宅用地以政府审批的方法公示。（6）《城市房屋权属登记管理办法》第3条规定房屋所有权及抵押权、典权以登记为公示方法。（7）《出让国有土地使用权审批管理暂行规定》第6条规定，国有土地使用权的出让通过登记并核发《国有土地使用权证》的方法公示。（8）《城市私有房屋管理条例》第6条规定，城市私有房屋所有权及其变更以登记并颁发证书的方法公示。

　　从现有法律法规对不动产物权公示方法制度规定的内容来看，可以推导出我国现行不动产物权公示方法制度具有如下特点：（1）缺乏统一的法律依据。中国目前的相关制度不但多、杂、乱，而且内容多存在冲突和矛盾，更为突出的问题是许多相关的制度仍然是按照计划经济的要求是建构的，已经不能满足不动产在市场交易中的要求，已经不能适应依据物权法的基本原则对不动产交易进行周全保护的需要。（2）公示方法并非一种，因为除“登记”外，至少还包括“订立合同”和“政府审批”这两种法律已经明文规定的正式方法，更何况在正式法律文本之外还存在发挥着重要作用的其他方式，如“烙印法”、“有威望的人的证明”等。

　　“法治”是社会文明之标志，其含义丰富，意旨良好的法律秩序。法治是需要“良法”即能够最优的保障公民的各项权利，并维护民主反对专制的法律；良法得到切实施实，法治便得以实现。法治实体要件的表现方式即实体要件的技术条件，首当其冲是法制统一性，即良法之标准。而统一性的实质是避免法律中的矛盾，因为如果立法权允许分割，那么，法律中同一内容不同规定就是难以避免的。对此，立法者宜立足现实，尊重本国法律传统指导思想的基础上，制定一部统一完备的规定不动产物权公示方法之法律。实现法律适用的普遍性与实践后果的同一性，法律权威方可实现。不动产物公示方法制度，宜对登记、“订立合同”、“政府审批”或其它方式如“烙印法”等物权公示方法加以规定。在我国，鉴于物权制度牵涉到个体生活最基本要素和社会生产最基础的社会秩序。因而对于物权设立、转移、变更、消灭实行法定原则，个人不得随意创设法律无明文规定之物权；同时，我国宪法虽规定有广泛之公民基本权利，但其司法化水平尚刚刚起步。在相当长的时间内，“订立合同”、“政府审批”等物权公示方法有其合理性和可能性，（如《民法通则》第80条第2款之规定，《土地管理法》第11条、第25条之规定等等）。为了更全面的保护主体权利，防止主体仅因法律空白而束手无策的尴尬，宜规定赋予主体多种公示方法选择之权利，重视法律实施中主体积极性的发挥。

　　法律依据的多元化和法定公示方法与非法定公示方法并存发生作用的格局，使我国目前的不动产物权公示方法制度尚不具备作为一项法律制度应当具备的统一性，在一定意义上，这也是物权法定主义在中国当前现实

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