关键字： 第三人 公示公信原则 善意取得制度 物权行为无因性理论

　　一、第三人保护制度概说与理论歧争

　　物权法中的第三人保护制度是物权法中的基本制度，但是在孙宪忠先生正式提出应正视物权法中的第三人保护制度之前，我国法学界对第三人保护制度鲜有论述者。物权法之所以应对第三人进行特别的保护源于第三人的利益实为市场经济交易秩序的化身，市场整体的整套常秩序就是由一个个第三人连接起来的。①如果第三人的利益得不到保障，社会的交易安全就得不到有效地维护，良好有效的交易秩序也就无由形成。物权法中的第三人保护制度所涉之第三人，一般指不参与当事人的法律关系，但与当事人法律关系的结果有密切利害关系的一切人。第三人的存在，使法律关系变得复杂化，出现了物权变动中当事人与第三人的利益冲突。因为据物权法中“一物一权”原则，第三人与物权变动中的当事人不可能同时享有物权，因此，如何对第三人和当事人之间的利益进行衡平处理，以使交易能够安全快捷地完成，并使利益实现最大化便是摆在物权法面前的现实问题，而因为第三人利益为交易秩序之化身，保护第三人便是其中的突出问题。

　　最早发现并开始重视第三人保护问题的是早期的日耳曼法。此法中建立了“前手交易瑕疵不及于后手”的法则，即使前手交易有瑕疵，但是在物上利益转移于第三人时，第三人的交易视为后手，其权利的取得如无瑕疵，便受到法律的严格保护，任何人不得剥夺，这就是著名的“以手护手”原则。这种做法对于第三人的保护是极为有利的。正是从“以手护手”开始，各国开始不同程度地重视第三人保护问题，而针对第三人保护的基本法理，各国的选择存在着很大的差异。其中涉及的规则主要有善意取得制度、物权行为无因性原则、公示公信原则等。理论界在这些规则的取舍上可谓是大相径庭。主要观点如下：

　　（一）以善意取得制度取代物权行为无因性理论。主张该理论的学者认为，物权行为理论在于保护交易安全，在德国普通法时代，因不承认善意取得制度，此项理论实属必要。但《德国民法典》对善意取得制度设有明文，足以维护交易安全，就此点而论，无因性理论便失去了存在依据。②

　　（二）以无因性理论为基础，以公示公信为原则，以善意取得制度为补充来建构中国的物权变动制度，并以此来保护第三人。此观点认为善意取得制度和公示公信原则在坚持自己合理性的同时，对物权行为无因性理论予以否定，而无因性原则在坚持自己理论的同时，对公示公信原则和善意取得制度予以包容，并批判吸收。③

　　（三）以无因性理论为原则，以善意取得为补充。该论点认为善意取得制度存在重大缺陷，应由无因性原则来替代，但考虑到善意取得制度在主观心态的意义上反映了交易公正的要求，故其可作为补充。④

　　上述各种理论中，哪一个更符合法律的精神和实践的需要，哪一个更具有合理性呢？或是在上述理论并不尽完善的情况下，应采怎样的一种模式来构建第三人保护制度呢？笔者在阐述自己的观点时，亦从公示公信原则、无因性原则、善意取得制度的取舍，以及相互间的关联和价值定位等角度来探讨，认为应以公示公信为原则，以善意取得为具体制度来建构第三人保护制度，下面分别对事关第三人保护的此两种制度给予详述。

　　二、公示公信原则-第三人保护制度的原则基础

　　物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。⑤现在各个国家和地区都承认这一原则，原因在于：第一，采物权意思主义物权变动模式的国家和地区，一概明确区分物权与债权，并一同承认物权行为和债权行为的存在，而物权行为的存在就需要一定的理论支持，即在交易过程中，哪一种行为为物权行为。鉴于物权具有对抗第三人的排他性，使得物权变动会对第三人利益产生限制作用。为避免第三人可能因此而遭受的利益损失，便要求物权变动通过一定的从外部可以察知的方式表现出来，这便是公示。根据物权物为形式主义原则，公示本身也便是物权行为的表现。同时，公示更实现了其在交易中的价值，能够维护交易安全，保障市场秩序。第二，在债权意思主义物权变动的模式下，债权行为本身发生物权变动的效力，没有物权行为存在的必要。但是这种物权变动的模式于形式主义变动模式有一点是相同的，那就是兼顾静的财产交易安全与动的财产交易安全，这仍需借助公示制度⑥，只有进行了公示，才能有效的保全物权，否则就不能得到公认和法律的充分保护。通过公示，使第三人在参与交易时，有了一个识别判断物权的客观标准，在正常情况下，无需进行实质调查，仅凭公示的外部表象就可以公平交易。⑦

　　但是，当公示的权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正的权利人与依赖公示的第三人之间的利益同样是物权变动中的敏感问题。为了解决这一问题，就需要公示的公信力。公信原则是指物权变动经公示的，即使标的物出让从事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能得到物权的原则。⑧公示的公信力是以权利的正确推定为前提的，正是这种正确性推定，使第三人对物权变动产生了可信赖性。这种可信赖性是法律赋予公示的效力。可见公示产生公信力，公信原则是公示原则的补充，而公示公信原则合力实现了其应有的价值。

　　而物权行为的无因性原则，是指物权行为的法律效力不受债权行为影响。物权行为一旦成立生效，即使作为原因行为的债权行为成立或归于无效，仍发生物权变动的法律效果⑨。对于无因性理论的价值，支持此理论的学者往往能达成共识，即“无权交易的安全性能”是物权行为无因性最重要的机能。⑩既然同为维护交易安全，无因性原则与物权公示公信原则有何差异呢？从维护第三人利益出发，谁能更具优势呢？笔者认为公示公信原则更为可取，理由如下：

　　第一，物权行为无因性理论的历史机能并非是通过对交易中善意第三人的保护来体现的。因为在德国民法中，早在中世纪的普通法上，即以承认了公信原则来保护交易安全，而物权行为无因性的历史机能，在于排除登记实质审查主义制度所具有的妨害交易便捷，过分侵害民事主体的私人生活的弊端，为资本主义发展开辟道路。11无因性理论中维护第三人利益、保障交易安全的机能也只是在近现代法律发展的结果。因此，从维护第三人利益、保护交易安全角度来看，公示公信原则要比无因性理论更早的发挥作用，这就可知物权行为无因性理论是公示公信原则的理论基础和逻辑起点的说法是站不住脚的。而且如果仍固守此观点的话，就不能解释不了承认物权行为无因性理论的国家，却承认公示公信原则这一现实情形了。

　　第二，物权行为无因性理论是以承认当事人内部物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变当事人内部法律关系的性质，因而更具合理性。12

　　第三，在无因性原则和公示公信原则同时出现时，二者在保护第三人的价值作用中形成一定的交叉。从这种交叉中，我们也可窥知优劣。

　　首先，在物权行为不成立或归于无效时，二者对物权变动效力的规定不同。根据无因性原则，物权行为的效力不受债权行为的影响。但是当物权行为本身无效时，物权不能变动，对第三人的保护不利；如果采公示公信原则，善意第三人利益可得到保障，即对于不知处分人为基于一个不成立或无效的物权行为，而取得财产的占有或被登记为物权人的第三人，物权变动公示公信原则可以确保其取得财产权利。可见，在某些场合，无因性原则不能发挥作用时，公示公信原则却可以担负起维护交易安全的机能。

　　其次，物权变动的公信原则可以对无因性原则实现部分的功能替代。申言之，即使不承认无因性原则，公示公信原则也可部分实现无因性理论所担负的功能。13这种情况是指债权行为不成立或归于无效，而物权行为有效的场合。依无因性原则，在此情况下，可以发生物权变动的效力，第三人可取得物权；但依公示公信原则，亦有同样的效果，善意第三人可根据公示的公信力，得到相应的法律保护。

　　再次，在某些场合无因性原则能够发挥作用，而公示公信原则却不能替代，但这并不是公示公信原则的缺陷之处，恰恰相反，它反映了无因性原则的某些弊端。具体表现在，在第三人得知出让人为无权处分人，而与之进行交易行为，第三人实现了对物占有或登记为权利人，此时，根据无因性原则，第三人可以取得物权，可以为法律所保护，但根据公示公信原则，善意信赖公示才发生公信力，此时第三人为恶意，自无从得到法律保护。即如不承认物权行为的无因性，物权变动的公信原则对于此类第三人难以实现保护机能。

　　但实际上，对于此类第三人，本来就不应进行保护。就法律的价值目标而言，公示公信原则是以牺牲公平为代价以换取市场交易的效率与安全，但当第三人恶意的利用法律的偏爱而谋取私利时，法律就由原来的保护第三人转而保护真正的权利人，这便完成了否定之否定的回归。14同时，这一过程本身也即是利益均衡的过程。第三人为恶意，再对其进行倾斜性保护，便违背了公示公信原则设立时的初衷，于情于理都难讲通。因此，公信原则对恶意第三人不予保护的选择是正确的，而无因性原则对善意、恶意第三人进行同等保护的做法是值得商榷的。这也便是德国法在实践中适当纠正物权行为无因性，以限制其发生作用的原因所在。

　　综上所述，以公示公信原则作为保护第三人的基本原则的做法是较为可取的，而无因性原则不能替代公示公信原则，只能在某些场合起辅助参考作用。

　　三、善意取得制度-第三人保护制度的制度基础

　　（一）对善意取得制度之批评与反批评

　　善意取得制度的传统定义为：无权处分他人动产的占有人，在非法将动产转让给第三人以后，如果第三人在取得动产时出于善意，就可以依法取得该动产的所有权。善意取得制度已被多数国家的立法所采纳（如法民2279、2280条；意民707条；德民932、933、935条、1207条；奥民367、368条；瑞民714、884条2项，933条；日民192条），并在现代社会日益凸显出对物权变动中交易第三人的利益保护的重要价值。在我国的司法实践中，一般都承认善意取得，而其在理论界中业已成为保护利益、维护交易秩序的重要理论。但在近些时期，对善意取得制度提出的批评颇多，其中最具针对性观点的认为：善意取得制度以主观善意为条件来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合人们的法律情感，但是这也是这一制度的致命缺陷。15在这里，很多学者是在“主观善意”与“客观善意”上大做文章，“主观善意”的“模糊不清”和“缺乏可操作性”为其主要缺陷，而“客观善意”的标准确定、可操作性强为其强有力之处。对于善意取得制度，多数学者认为其采用的是“主观标准”，而公示公信原则采用的是“客观善意”标准，二者存在差异。但笔者认为，无论是善意取得制度，亦或是公示公信原则都有“主观善意”标准的存在。公示公信原则中，公示的公信力是以“善意”经三人的存在为前提的，而这里的“善意”是指第三人的不知情，即不知或是不应知。“不知”、“不应知”本身亦是一种主观认定，反映了人的主观心理状态。因此，公示公信原则在此亦体现了一定的“主观标准性”。而与之相比，善意取得制度并非如某些学者所言，是一种纯粹的主观的东西，其中含有很大的客观成分，即在认定“善意”时，亦多从客观角度来考虑。如第三人可根据动产占有的公示，推定占有人为权利人，从而以此来证明自己是善意，至于真实的主观心理状态如何可不用多加考虑，而且其他人亦可以动产占有的权利推定效力认定第三人为善意。因此，善意取得制度中的“善意”亦体现了一定的“客观性”。不过，在此惟其注意两点：

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