一、我国法院调解制度的弊端及其产生根源

（一）我国法院调解制度概述

法院调解是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序的诉讼活动。按此定义，我们可以看出法院调解的两方面含义：一是指审判人员在审理过程中对当事人进行的法律讲解及对当事人的思想进行疏导工作；二是指审判人员引导双方当事人进行平等协商最终达成一致协议终结诉讼的活动。从上述含义中，我们可以对法院调解制度的性质作如下理解：一、法院调解是在法院受理案件之后判决作出之前进行的一项活动；二、审判人员在调解过程中居于主导地位，其在调解中的指挥、主持和监督，是人民法院行使审判权的一种具体体现；三、调解协议必须经过人民法院审查并确认才能发生法律效力。从这三点理解我们可以看到，法院调解实际上是法院的一种职权行为即在当事人自愿基础上的职权行为，法院调解是人民法院的一种审理活动，具有审理的性质。

法院调解是中国特有的法律制度，与我国的传统文化、民族心理有着很深的联系，并且它完全符合马克思主义理论中关于解决人民内部矛盾的方式要求，因此长期适用于我国的审判实践中，早在民主革命时期，各根据地和解放区的政权组织在公布的一些诉讼法规中，就把调解作为处理民事案件的重要制度明确加以规定。我国著名的“马锡五审判方式”，就是强调依靠群众，调查研究，以调解解决民事纠纷，并把法院调解和审判相结合。新中国成立后，又提出“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的民事审判“十六字”方针。1982年民事诉讼法（试行）提出“着重调解”的民事审判原则。1991年民事诉讼法第9条规定，人民法院审理案件，应当依据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的及时判决。从法院调解的发展来看，法院调解在民事诉讼中一直处于重要和优先的地位，为及时经济地解决纠纷发挥了重要的作用，是我国民事审判工作的优良传统，甚至在外国被誉为“东方经验”。

随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼尊重当事人权利的理念得到极大发扬，开始接受和借鉴英美法系当事人主义的一些做法，将调解作为民事诉讼的原则、偏重调解的做法也产生了一些负面效应，出现一些无原则的调解、不民主的调解、久调不判的调解，以判压调的调解等等，这几年以调解结案后当事人向法院申请执行的案件的绝对数和相对数都在一定程度上的增长就已经反映该问题。这在现实中已经严重影响了广大人民群众对法律制度、司法公正的信赖，成为我国法院调解制度遭受强烈批评的症结所在之处。

（二）我国现行法院调解制度在司法实践中的弊端

1、调审合一制度下，法院强制调解大行其道。我国法院调解实行的是调审结合模式，即调解和审判可以动态转换、交互运行，这种调解模式和运转机制有避免重复劳动、提高审判效率的优势，但从另一角度看，调审结合的调解模式在实践中必然引起调解和审判二者价值的矛盾与冲突。由于调解人员具有双重身份及地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为法官主持引导下的强制性调解，并直接给当事人形成心理上的压力，导致调解功能的扩张和审判功能的萎缩。调解作为审判权的运行方式，会妨碍审判功能的正常发挥；审判权介入调解，则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化”。

2、调解程序启动的随意性。由于我国法律对调解权的行使和调解程序的启动缺乏明确的规定，承办法官与合意庭认为必要时可以随时组织当事人调解，也就是说：不管当事人是否同意，案件办到哪里，承办法官的调解工作可以做到哪里，由于超职权主义色彩的渗入，法官启动调解程序的随意性较大，造成诉讼调解中法官中心地位和主导作用过于突出，双方当事人诉讼权利受到一定压制，当事人自由选择纠纷解决方式的诉讼权受到侵害，同时也为“强制调解”、“恣意性调解”留下了广泛的空间，失去法院调解所具有的独特的公正价值。

（三）法院强制调解产生的根源

调解制度的灵魂在于当事人的自愿与合意，但是法院的强制调解正当头一棒击中在调解的灵魂之上。在我国目前的调审合一的审判模式下，法院的强制调解不得不成为人们集中指责的焦点。之所以存在如此严重的弊端，是有其深刻的根源。

1、我国的纠纷解决传统，人们对调解的偏好

众所周知，我国深受儒家“和为贵”、“中庸”、“息讼”等无讼思想的影响，经过两千多年的不断演进，中国社会的调解观念根深蒂固，形成了深厚的文化积淀，社会公众对调解耳熟能详。经过清末的“西学东渐”和法制改革，大量的西方法律制度和法律文化被介绍到中国，即使在亲英、美派为主流的国民党统治时期也曾试图将西方法律制度完整地移植到中国，但直到1949年，这套法律制度并未在中国的土地上生根落户，“传统的、非正式的司法外调解在国民党时期一直都是解决纠纷的特殊方式。”3从苏维埃地区和陕甘宁边区开始，我党就将调解作为化解人民内部矛盾的重要手段，以偏重调解的诉讼理念贯彻于民事审判工作中。而新中国的民事诉讼制度，在其基本理念和指导思想上，并未超越解放前的那一套观念和哲学。而这种哲学的特征之一是把民事纠纷主要视为“人民内部矛盾”，并假定这类纠纷是可以在事实上和心理上完全被解决的。从这种前提出发，民事审判的目的实际上是以解决纠纷，维护社会稳定为核心的。体现在具体制度的设计上，就是不强调程序的严密性，不关注当事人参与程序的主体性，也不追求法官审判权和当事人诉讼权的互相制约，而是把推动诉讼运作的大部分权力委诸于审判人员，期望审判人员的政治素养、为人品质和法院内部民主集中制的工作方式来保障审判的公正。很明显，这是一种带有浓厚“人治”色彩的审判方式。在这种观念的制度之下，人们在追求纠纷的解决，以达到维持社会的安定和群众的团结，而往往忽视对当事人权利的保护。

2、调审合一的诉讼程序制度为法院强制调解留下温床

我国传统的审判方式特别突出法官的职权作用，对于法院调解同样充分体现了法官的职权性。民事诉讼调解从开始进行到调解结束都由审判组织或法官控制和主持，而且根据我国《民事诉讼法》规定，法院的审理和调解融为一体，诉讼调解也是法院审理活动，调解是法院的职权行为，具有审理的性质和特点，“调审合一”是我国特有的诉讼程序制度创设，在世界民事诉讼立法上也是首创。调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火索。在调解制度所蕴含的诸种矛盾种，调解人员意志与当事人意志的矛盾居于核心的位置。棚濑孝雄认为，审判外的纠纷解决过程中，为了获得当事人对解决方案的同意，纠纷处理机关通常要行使“中介”、“判断”、和“强制”的功能。任何一种审判外纠纷处理程序的启动，都是基于当事人之间自主交涉已告失败这一事实的，此时如果没有主持人员的沟通、说服，审判外的纠纷解决就很难达成。可是，审判外纠纷处理方式又多以合意获得为目标，这意味着在这些程序中，当事人意志务必受到充分的尊重。这样，主持人意志与当事人意志之间必存在冲突。而一种比较理想的审判外纠纷解决方式应做到：在两种意志中间寻找一个平衡点，以便保证当事人合意具备相当的“纯度”。又能使纠纷解决主持人员具有一定的影响力，纠纷解决程序具有一定的效率和利用率。4不同的国家，不同的历史文化传统，不同的纠纷解决方式，这一平衡点的现实位置也有所差异，或偏向主持人员一端，或偏向当事人一端。但我国的法院调解制度设计，似乎没有任何关于两种意志冲突和衡平的考虑。调解人员不仅可以动用判断本身的自愿、调解机关固有的资源和“内在于社会的，要求纠纷得到解决的压力”5资源来说服当事人接受调解方案，还可以很容易地从审判权中获取资源；而在这一过程中，法官所受到制约及其微弱，因为，审判者与调解者，审判程序和调解程序本来就是合而为一的。

3、我国法官的调解偏好

作为一名在基层法院工作的年轻人，我发现我国大部分法官都有一种强烈而明显的调解偏好，究其原因，以往的政策、法律对调解的偏重固然与形成这种偏好有相当大的关系，但通过深入调查研究发现，与判决相比，调解更符合法官们的切身利益。至少有以下三方面的益处：

首先，它可以使法官在相同的时间内办更多的案件。一般而言，调解是一种快速的办案方式，调解在程序问题上具有相当大的灵活性，因此解决争讼所用的时间通常要比判决少，如果能够在开庭前说服当事人达到调解协议，则效率更高。

第二，从制作法律文书的角度看，调解还是一种省力的办案方式。一部分案件只须将调解协议记入笔录，连调解书也不必制作，另一部分案件虽然需要制作调解书，但调解书中只需写明诉讼请求、案件事实及调解结果，不必像判决书那样对判决所认定的事实和适用的法律作出详细的分析和严密的论证。现在，各基层法院都实行工作量考核制度，把办案的多少作为考核法官的标准之一，并把它与法官个人的经济利益直接挂钩。这种旨在调动法官积极性，鼓励他们多办案的政策必然促使法官选择速度快的办案方式。

第三，调解可以使法官回避作出困难的判断。对证据的正确判断和适用法律的正确判断是判决的前提，而且判决对法官存在一定的“风险”错案追究制的影响。采用调解方式处理纠纷既方便又省力，且风险较之判决要小得多。

在实践中，法官的调解偏好具体化为尽量说服当事人接受调解和达成调解协议的行为，把判决作为调解无望时不得已才动用的手段。由于法官在诉讼结构中所占的主导地们，其调解偏好一方面会对当事人的行为产生强烈的影响，另一方面又会影响到律师的代理活动。当事人信赖自己聘请的律师，对自己律师提出的建议通常会言听计从，因此，在有律师代理诉讼的情况下，法官一般是通过律师来对当事人施加影响，让律师劝说当事人达成调解协议，而律师则往往会合法院的调解偏好。

法官也是普通人，在作出行为选择时，也难免会象普通人那样趋利避害。出于自身利害关系的考虑，多数法官倾向于选择快速、省力、风险小的调解而回避费时、费力、风险大的判决是不难理解的。

二、对国外的诉讼和解制度的借鉴和学习

《德国民事诉讼法典》第279条规定：地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解。为达到这个目的，法官必须命令当事人到案，或者把他们交给受命法官和受托法官进行和解。6关于诉讼和解的方式和成立条件，德国法律规定，和解是当事人之间的协议，只在案卷上作为合同进行登记，在法庭上公开宣读并经当事人同意。其适用的规则是德国民法典第779条的规定，即当事人以互相让步的方式终止某一法律关系的契约，如果依照契约的内容作为确定基础的情节，不符合事实，则该契约无效。诉讼中的和解在诉讼进行的任何阶段都可以达成，第三人须为诉讼中和解的当事人，和解在它所涉及的范围内具有终止诉讼的效力，在一方不履行和解协议的情况下，具有强制执行的效力。

美国的民事诉讼中，和解适用判例法，鼓励当事人审判前进行和解，或者以非诉讼方式解决纠纷。在审判前和解的方式和条件是由法官在征得双方当事人同意后命令他们和解，或由与法官无关系的第三方主持。诉讼和解的效力在终止诉讼与申

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