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清代回疆刑法研究
来源：免费论文网    [ 2007-5-13 17:00:19 ]    作者：未知    编辑：论文

【内容提要】本文依据文献资料，研究了清朝统一天山南路（回疆）之前当地旧有刑法及其特点、清朝统一回疆后，大清刑律在回疆的实施情况、两种刑法之间的冲突与融合等清代回疆刑法诸问题，探讨了大清法律与回疆带有浓厚伊斯兰教法色彩的旧有法律制度的相互关系。作者认为：在刑法领域清政府采取了明智的措施，既坚持以大清刑律作为巩固其回疆统治的有力工具，同时也对回疆旧有的刑法给予一定程度的认可，划定了二者间明确的界限。

【关键词】回疆 刑法 伊斯兰教法 民族法制

阳关、玉门关以西、葱岭以东、今属新疆的广大地区，由于天山横亘其间而从地理上被分为南北两部分[1]，天山以南广大地区，清代文献中称之为“回疆”、“回部”，是维吾尔民族的聚居地。乾隆二十四年(１７５９年)，清政府平定维吾尔贵族大小和卓木[2]的叛乱统一回疆地区后，建立起稳固的统治。回疆地区民族、宗教、历史、文化同中原地区迥异，为牢固地统治这一地区，清政府逐步建立起一套特殊法律体系。刑法是中华法律文化中的核心部分，清代回疆刑法是大清刑律与回疆旧有刑罚体系的一个结合点，研究回疆地区的刑法对于研究清代民族地区的法律制度有重要意义。
关于清代回疆地区的刑法，由于资料零散，专门的研究尚不多见。已有的成果也多集中于对回疆伊斯兰教法中刑法的探讨，日本学者佐口透在《十八——十九世纪新疆社会史研究》一书中通过对清代回疆地区抢劫、盗窃、伤害、杀人、斗殴、强奸等判例的研究，认定维吾尔社会的“回法”实际上是传统土著伊斯兰教刑法。[3]新疆学者陈国光、青海学者陈光国、徐晓光等也对清代回疆地区的法律问题进行了研究，关于刑法部分，观点大致一致，认为：“在刑事法律关系方面，除危害清朝统治和其它严重犯罪外，考虑到维族社会普遍信奉伊斯兰教这一情况，一直基本运用《古兰经》和《圣训》中有关刑罚规范的处理。”[4]笔者认为，尽管有上述研究，但在回疆刑法问题上仍有一些关键问题尚待解决，诸如清统一回疆前后维吾尔习惯刑法的内容及特点，清统一新疆后大清刑律与“回法”的关系，其相容与冲突，清律与“回法”在刑事案件审理上的适用范围等，故本文试图凭藉档案及新刊行的文献资料，对清代回疆地区的刑法作一研究。

一、回疆旧有的刑法体系
清统一新疆以前，回疆维吾尔社会存在着一套法律体系，不过文献中相关的记载较为简略。《新疆回部志》卷四，“刑法”中载：
(回疆地区)亦有杀人者死之说，若犯者能出一千或数百腾格普尔给死者家，亦可免抵斩罪。非军阵不用致死之刑，则押赴巴杂尔当众挂死。剁手折足，施于惯逃积贼，枷号木鞋施于窃盗匪徒。其囚楚罪人，则掘一深坑，上用柴栅留一小窍，置人于中，谓之地牢，其余鞭棍朴责而已。[5]
《西域地理图说》原藏四川师范学院图书馆，为清代写本，出自“乾隆初定新疆之时旗人手笔”，延边大学出版社近年整理出版，故前人多未使用。该书卷二，“官职制度”中记载有回疆地区的刑法，文中称：“近因受天朝制度，归我王化，不(至)复用其刑。”可见，该书所载为清统一回疆以前的旧有刑法。
询其(回疆地区)罚罪行刑之规，却又有刑无例，有罪无律焉。以马鬃穿人小便者，拷问犯人之刑也。以锅底黑灰和尿水灌入口者，催人急供之刑也。以天秤吊人者，折磨仇人之刑也 。活取人膀臂者，振示大盗之刑也。活剖人腹，取人心者，拿获敌人，以壮军威之刑也。吊挂死人，乃因谋奸利，杀伤人命，抵赏之罪也。令人穿木鞋者，晓示光棍、匪类，并枷号逃人，窃盗等刑也。下入地牢，乃监禁犯罪之刑。夹夹棍乃审犯之刑。立斩之罪，非在军阵获敌者不用。凌迟之刑，非弑其父兄及谋反、叛逆者不用。剁人手者，大盗惯偷不能退悔者，方施之以示众。外此，则鞭责、棍打、罚以财帛而已。依其例，虽如此，然有犯其法者，并不依此议罪，全凭阿浑看经酌量行之。概犯人若与其阿浑有亲友之情，及行贿者，便不至有重责。故曰有刑罪而无例律者也。[6]
最系统的史料是清统一新疆之后官修的《钦定西域图志》，该书卷三十九，风俗一，回部政刑条载：
回人有小罪，或褫其衣，墨涂其面，游行以徇。次重者击之，又重者枷之，最重至鞭腰而止。阿奇木以下，犯小罪夺其职，当苦役，或派课耕，或派监畜牧，或责令入山取铜铅，三年、五年而复之。窃物必断手，视其直十倍输之，无则械其足，锁于市上以示众，役其妻以输直，再犯者刑之如前，掘地为牢，幽之一月，乃出之。斗殴者，视其被伤之情形而坐之，伤人目者抉其目，伤人手足亦断其手足。犯奸者依回经科断则杀之，宽则罚令当苦役，终其身不复。有证则坐之，无则释之。杀人者抵，有证者，据证佐之言以定谳，无证则鞠之。鞠之法，或仰卧犯者于地，以水灌之，或攒缚其手足悬诸高处，或缚于柱，令足不著地，而以绳勒其腹，不服则鞭其腰，继则刖其足，甚则囚之于地牢，期岁而出之，给苦主为奴。吐实则定谳，设木架于市，悬于上以示众，至三日鲜有不死者。逋逃外附之人，辑获时施罪亦如之，甚则枭之，佐证有诬证人罪者，即以有罪罪之，有职者夺其职，褫其衣，鞭其腰，以墨涂其面，令倒骑驴游行示众以辱之。
从上述记载来看，清统一新疆前后回疆地区存在的维吾尔惯用刑法，主要制裁的刑事犯罪有这样几种：(一)偷盗、抢劫罪：一般是处以“剁手折足”之刑。(二)伤害、杀人罪：一般原则是 “杀人者死”，但也可以出钱免罪。对于伤害罪，适用同态复仇原则处罚原则。(三)性犯罪（强奸罪等）：一般是处以死刑。(四)诬陷及伪证罪：“以有罪罪之”。(五)叛逆罪：一般处以极刑。( 六)杂罪：或鞭或枷或服劳役。
从刑种来看，回疆刑罚种类繁多，死刑、肉刑、徒刑、耻辱刑、赎刑，不一而足。(一)死刑：亦称生命刑，就是剥夺犯人生命的刑罚。回疆土著刑法中的死刑类别主要有：凌迟，“凌迟之刑，非弑其父兄及谋反、叛逆者不用。”斩，“逋逃外附之人，……甚则枭之。”绞，文献中记作“吊挂死人”、“当众挂死”。(二)肉刑：残缺受刑人肌肤、肢体之刑。回疆常见的肉刑，一是“断手折足”，二是“鞭腰”、“棍打”。(三)徒刑：限制受刑人自由并服劳役。回疆徒刑主要是“当苦役”，一是“派课耕”，二是“派监畜牧”，三是“入山取铜铅”。除此之外，也使用“枷号”、“木鞋”、“地窖”枷锁、监禁罪犯。(四)赎刑：以金钱赎买所判实刑。如斗殴案中，犯者如能出钱给死者家属，可以“免抵斩罪”。(五)耻辱之刑：毁坏受刑人声誉以示耻辱。回疆社会中“褫其衣”、“墨涂其面”、“倒骑驴游行示众 ”，即是此刑。
苏尔德纂修、成书于乾隆三十七年(1772年)的《新疆回部志》中载，“回人虽有刑法然无律例，惟听阿珲看经论定，伯克及犯者无不服。”[7]有刑无律是指回疆地区原先无专门的刑事法典，所谓“看经论定”即是指依据宗教经典断案。晚清诗人萧雄有诗描述回疆刑政曰：“约法何曾六尺拘，全凭贝叶当刑书，纵残肢体人无怨，判断多从众论余。”[8]古代印度人用贝树叶写经，故称佛经为为贝叶，此指穆斯林判案依据的伊斯兰教经典。所以回疆旧时判案的法律依据是伊斯兰教经典，换言之，回疆遵行的是伊斯兰教法。伊斯兰教刑法所规定的犯罪与刑罚，按其不同的渊源，划分为违反宗教道德罪和报私仇两大类，这种区分同伊斯兰教法关于犯罪与刑罚的概念有关。伊斯兰教法从神与人的关系出发，区分出安拉的法度和人的法度，规定一些犯罪属于神权制裁范围，另一些犯罪则属于人权制裁的范围。违反真主法度的犯罪有：私通罪、诬陷私通罪、酗酒罪、偷盗罪、抢劫罪、叛教罪等六大罪孽，这六种罪行适用“固定刑”(阿拉伯语称“哈德”，Hadd。复数形式为“胡杜德”Hudūd)。除此之外的罪行，适用酌定刑(阿拉伯语作“塔吉尔”，ta’zir)和同态复仇的原则(阿拉伯语作“基沙斯”，qisās)，即佐口透所说的同害罪。
我们可以将回疆地区的习惯法同伊斯兰教刑法做一比较。以掠夺盗窃罪而论，这两种罪行在教法中适用于固定刑，对偷盗罪的处罚，在被视为立法基础的之一的《圣训》中有指示，据艾布虎赖所传的《圣训》，穆罕默德曾说：“安拉诅咒偷盗的人，他因偷一个鸡蛋而被断手，他因偷一根绳子而被断手。”由圣妻阿 涉（阿依莎）传来的《圣训》则说，圣人讲“偷盗四分之一或更多的金币方可断手。”由伊本·欧默尔传来的《圣训》则说，圣人曾断偷盾牌人的手，该盾牌价值三个迪勒哈姆。哈瓦利吉派（al-Khawarij）主张对偷盗，无论多寡均应断手，而大多数法学派主张以阿依莎所传的《圣训》为依据[9]。对偷盗罪，通行的做法是，初犯断右手，重犯断左足，继续犯罪监禁[10]。回疆地区的处理方式在明代文献中说：“回夷风俗，有为盗一次，责令赔偿；二次割手一只；三次打死。”[11]清代《西域图志》中说：“窃物者必断手……再犯刑之如前，掘地为牢，幽之一月，乃出之。”掠夺罪，教法规定按犯罪轻重分别对待，罪行严重者，处以死刑[12]。就回疆地区在清统治之初适用回疆例办案的情况看，回疆法律对待抢劫案犯也是区别对待的，对于主犯“照回人旧例斩决枭示”，对于从犯则“照回法斩其手指”。[13]
关于伤害杀人案件，按照伊斯兰教法律观念则为一般民事侵权行为。在伊斯兰教法律下，被害人方面可以要求按照惯例实施同态复仇，《古兰经》规定杀人抵罪，“公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女”，并“一切创伤都要抵偿”[14]。如果被害人或其亲属表示宽恕，也可以支付血金(阿拉伯语作“迪亚”，diya)或忏悔赎罪的方式取得和解。回疆地区刑法与此同出一辙，“杀人者抵”，“伤人目者抉其 目，伤人手足者，亦断其手足”，即是同态复仇的处罚。“若犯者能出一千或数百腾格普尔 给死者家，亦可抵斩罪”，则是支付血金的形式。
关于性犯罪，教法上使用私通罪的概念，凡不属于丈夫和妻子或奴隶主和女奴范围内的性关系(zina’)，在教法中适用于固定刑。教法认为奸淫是乱人血统和挑起人间不和的祸根， 因而制裁是严厉的，《古兰经》上说：“如果成年男女发生私通奸情，你们一定要用石击死他俩。”[15]教法具体规定，已婚自由人男女之间私通，判处一百鞭刑，然后处死；未婚自由男女私通，判处一百鞭刑，外加流刑一年；奴隶犯罪则只鞭打五十。由于奸淫罪关系到人生前程，故教法规定在罪行认定上要慎重，必须有四名目击该行为的人举证，罪行才能成立[16]。回疆旧律中对犯奸者“依回经科断则杀之，宽则罚令当苦役，终其身不复”，但司法实践中也相当重视证据，“有证则坐之，无则释之”，同教法大体一致。
教法上规定的酌定刑，在回疆刑法中也有体现。所谓酌定刑系指相对于固定刑而言，是指《古兰经》和《圣训》中未予规定，而法官可以灵活掌握的刑罚。上引《西域图志》中所载：“回人有小罪，或褫其衣，墨涂其面，游行以徇。次重者击之，又重者枷之，最重至鞭腰而止。阿奇木以下，犯小罪夺其职，当苦役，或派课耕，或派监畜牧，或责令入山取铜铅，三年、五年而复之。”小罪既不属于违反宗教的六大罪之列，也不适用于同态复仇及赔偿血金，故只能属于适用酌定刑的法律范围。
回疆旧有刑法体系过于粗糙、不够完善的特点和伊斯兰教法有关。伊斯兰教刑法是伊斯兰教法中最不发达的部分，犯罪和刑罚的概念比较模糊，尤其是相对于体系缜密的清律而言更是如此，所以《西域地理图说注》说：回疆“行刑之条律，均属未善。”伊斯兰法查经断案，并不依据判例，自然也是“有刑罪而无例律。”
从上述分析来看，回疆旧有刑法体系基本上是伊斯兰教法的移植，打上伊斯兰的烙印，但也揉进了前穆斯林时代旧有刑罚及中原刑法。英国伊斯兰教法学者诺·库尔森(N.J.Coulson) 说过，伊斯兰教的思想体系要求在接受信仰的同时放弃那些产生于以往的经验和现实社会需要的行为标准，代之以定型于十世纪古典学说里的宗教法则，而事实上，对于阿拉伯民族之外的民族而言，接受沙里阿法则产生了严重的问题，因为它的一系列基本概念同这些民族的传统社会结构常常是格格不入的，因而当地习惯必然对沙里阿法产生影响[17]。楚剌思的《编年史》中说，在叶尔羌汗国阿不都·哈林汗时代汗每周两次主持司法，“如果是适合伊斯兰教法判断的案件，那他就与哈孜和穆夫提商量，而要是涉


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